기업의 정치적 표현과 언론의 자유(정영철/연세대)

<국문초록>
2010. 1. 21. 미국 연방대법원의 Citizens United v. FEC 판결이 나온 이후 거의
모든 미국의 정치인과 법률가들이 이 판결에 대하여 논평을 하였다. 판결의 결론
에 찬성하는 견해보다는 기업의 선거과정에 대한 영향력 행사에 우려를 표명하는
견해가 더 많은 것 같다. 그러나, 정치적 표현이라는 헌법적 가치를 고려할 때 기
업이 막강한 경제력을 행사하고 있다는 것만을 이유로 이를 제한할 수는 없을 것
이다. 그래서, 기업의 정치적 표현의 자유를 인정하되, 이사회의 일방적 의사결정
을 통제할 수 있는 기업지배구조의 개선과 주주에 대한 공시제도를 통하여 이를
통제하는 방안이 제시되고 있다.
우리는 헌법상 표현의 자유를 보장하고 있는 반면, 기업의 정치과정에 대한 기
여를 법적으로 금지하고 있다. 기업은 정치자금을 기부할 수 없고 정치후원금을
출연할 수 없으며 선거운동과정에 참여할 수 없다. 미디어기업도 엄격히 규제된
방식으로 참여할 수 있을 뿐이다. 그러나, 기업은 정치에 대하여 개인과 마찬가지
로 이해관계가 있으며 실제 소위 로비를 통하여 개별적으로 또는 경제단체를 통하
여 집단적으로 자신들의 정치적 의사를 표시하고 있다.
현재의 규제가 헌법에 합치하는 것인지 의문이다. 나아가, 기업의 정치적 의사
표시를 불투명한 어둠속에 머물게 하는 것보다는 일정한 규칙을 정하여 주어 이를
햇빛이 비치는 양지로 나오게 하는 것이 바람직할 것이다. 기업의 법인격은 특정
한 목적을 위하여 법에 따라서 주어진 것이므로 기업의 정치적 표현을 통한 정치
과정의 부패나 왜곡가능성을 막고 주주들의 이해관계를 반영하기 위하여는 정치적
표현을 위한 경비지출이나 기부금의 규모를 법으로 명확하게 정하고 실제 지출의
내역이 보다 주주의 의사에 부합할 수 있도록 다음 해의 계획을 다른 사회단체에
의 기부금과 함께 주총의 승인을 받아서 이를 투자자들에게 공시하도록 요구하는
것을 정책적 대안으로 제시하고자 한다.

핵심어: Citizens United 판결, 기업의 쟁점광고, 기업의 정치적 표현과 선거의 부
패가능성, 기업의 정치적 표현과 주주의 이익보호, DISCLOSE ACT, 정치
자금법, 공직선거법

Ⅰ. 문제의 제기
2010. 1. 21. 미국 연방대법원은 미국선거개혁법(Bipartisan Campaign
Reform Act of 2002)(이하 “BCRA”1)라 한다) 제203조로서 개정된 연방선
거비용법(Federal Election Campaign Act of 1971)(이하 “FECA”2)라 한다)
제441(b)조가 기업과3) 노동조합이 연방선거 후보자를 명시적으로 지지하거
나 반대하는 표현(speech)이나 선거용 통신(electioneering communications)에
일반사내자금(general treasury funds)을 독립된 경비(independent
expenditure)로서4) 사용하는 것을 금지하는 것은 수정헌법 제1조의 언론의
자유를5) 침해하는 것이라고 판시하였다(이하 “Citizens United”라 한다).6)
선거용 통신은 당후보선출선거일 이전 30일기간이나 총선거일 이전 60일

1) 일명 McCain-Feingold Act, Pub. L. 107-155, 116 Stat. 81, enacted March 27,
2002, H.R. 2356. Pildes, The Supreme Court 2003 Term Forward: The
Constitutionalization of Democratic Politics, 118 HARV. L. REV. 28 (2004). 김선
화, 미국의 정치자금법제연구 45-46 (한국법제연구원 2002) 참조.
2) Pub. L. 92-225, 86 Stat. 3, enacted February 7, 1972, 2 U.S.C. § 431 et seq.
3) 이 글에서 기업이라 함은 영리목적의 법인인 회사를 의미한다.
4) 동법 제441조의b(b)(2)에 따라 기업이 Political Action Committee(이하 PAC)를 설
립하여 이를 위하여 별도경비(separate segregated fund)를 사용하는 것은 소위 soft
money로서 가능하다. PAC은 회사의 주주나 임직원으로부터만 기부금을 받을 수
있으며 개인당 5,000달러까지 가능하다. 주법은 22개 주에서 연방법과 동일한 규제
를 하고 있는 반면, 28개 주에서는 기업의 정치자금기부에 대한 아무런 제한이 없
다. Ciera Torres-Speliscy, Corporate Campaign Spending: Giving Shareholders a
Voice 7 (Brennan Center for Justice 2010).
5) Congress shall make no law ... abridging the freedom of speech, or of the press
... 이 글에서는 언론의 자유 또는 표현의 자유라 한다. First Amendment를 수정헌
법 제1조라고 번역하기로 한다.
6) Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. ___ (2010). 이하 각 대
법관들의 의견은 pdf로 이용가능한 slip opinion의 해당 페이지수를 인용.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 197

기간동안 후보자와 관련된 공공을 대상으로 한 통신을 말한다.7) Citizens
United에 대하여 오바마(Obama) 미국 대통령은 2010. 1. 27. 상하원 합동
회의에서의 최초 국정연설에서 연방대법원은 기업이 제한없이 정치자금을
사용할 수 있게 함으로써 정치인들이 국민 전체가 아닌 기업의 이해를 대
변하는 지위로 전락하게 만들었다는 비판을 제기하였고8) 곧이어 Citizens
United의 효과를 제한하기 위한 법안이 미국 국회에 제출되어 있다.9) 거의
모든 미국의 법률가가 논평을 하고 여러 대학에서 이 주제를 가지고 연구
모임을 개최하는 것을 보면10), 미국사법사상 이렇게 커다란 반향을 일으킨
판결도 많지 않을 듯하다.
우리는 2005. 8. 4. 법률 제7682호 정치자금법이 시행되면서11) 제31조에
서 국내․외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없고 누구든지 국

7) 2 U.S.C. §434(f)(3)(A).
8) http://www.whitehouse.gov/the-press-office/remarks-president-state-union-address에 전
문이 게재. “With all due deference to separation of powers, last week the
Supreme Court reversed a century of law that I believe will open the floodgates
for special interests –- including foreign corporations –- to spend without limit
in our elections. (Applause.) I don't think American elections should be bankrolled
by America's most powerful interests, or worse, by foreign entities. (Applause.)
They should be decided by the American people. And I'd urge Democrats and
Republicans to pass a bill that helps to correct some of these problems.”
9) Schumacher NY주 상원의원이 제안한 Democracy Is Strengthened by Casting Light
On Spending in Elections Act가 그 예이다. 뒤의 III. 3 참조.
10) 몇 개만 들어보면, Brennan Center for Justice at New York University School of
Law는 3.27. Money, Politics & the Constitution: Building a New Jurisprudence로,
5.8. Money in Politics 2009: New Horizons for Reform이라는 주제로 연구모임을
가졌다. Yale Law School도 5.11. Alumni Breakfast “Citizens United: Mountain or
Mole Hill”에서 Gerken교수가 수정헌법1조 전문변호사 Abrams와 함께 연구모임을
개최하였다. 자세한 내용은 주 63 참조. Blog나 언론에 보도된 내용에 대하여는
wikipedia Citizens United v. FEC 참조.
11) 2006. 4. 28. 법률 제7938호, 2008. 2. 29. 법률 제8880호 및 2010. 1. 28. 법률 제
9975호로 개정. 배경에 관하여 오승용, 정치관계법 개혁의 성격과 내용 - 2004년
개정 정치관계법을 중심으로, 15:1 21세기정치학회보 155-17 (2005.5). 개혁전 상황
은 김왕식, 현행 선거제도 및 정치자금제도의 문제점과 개혁방향, 5 한국민주시민
교육학회 55, 72 (2000)에서 법인의 중앙당과 시도지부는 2억 원, 지구당 등의 경
우 1억 원의 기부규모가 정치적 유착가능성을 높이고 있다고 보고 있다. 전문개정
은 2005. 8. 4.시행되었으나 법인의 정치자금기부는 2004. 3. 12. 제14차 개정부터
금지되었고 따라서 2004. 4. 15. 제17대 총선부터 새로운 정치자금법에 따른 선거
라고 할 수 있다. 뒤 주 81 논문 참조.
198 언론과 법 제9권 제2호 2010

내․외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 기부할 수 없다고 정하고 있
다. 제3조에서 정치자금이라 함은 “... 공직선거의 후보자 또는 후보자가
되고자 하는 자”나 “그밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전”과 그
자의 “정치활동에 소요되는 비용“으로 정의되어 있다. 제6조상 정치인은
후원회를 지정, 후원금을 모금할 수 있으나 제8조에서 제31조에 의하여 기
부를 할 수 없는 자는 후원회의 회원이 될 수 없도록 하고 있다. 따라서,
기업은 정치인을 위한 후원금이나 정당을 위한 기탁금을 낼 수 없다.12) 또
한, 신문광고나 방송광고 등 선거운동을 위한 광고에 대하여 그 회수, 시
기 등을 엄격히 규율하고 있다.13) 따라서, 기업을 포함한 국내․외 단체는
정치인의 선거운동을 포함한 정치활동에 관련된 일체의 비용을 지출할 수
없다. 이와 동일한 내용의 구 정치자금법 제12조에 대하여 xx노동조합총연
맹과 녹색시민당의 위헌심판청구가 있었으나 헌법재판소는 구 정치자금법
이 위 법률 제7682호로써 전부 개정․폐지되었으므로 심판청구는 권리보
호이익이 없어져 부적법하다는 절차적인 이유로 이를 각하하였다.14)
그러나 이러한 금지법규가 우리나라에서 얼마나 잘 지켜지고 있는지는
둘째로 하고15) 정책적으로 바람직한 것인지가 우선 의문이다. 나아가, 이
러한 일률적 금지가 헌법으로 보장된 “국민”의 언론의 자유를16) 정당한
규제의 필요성을 넘어서서 침해하는 것은 아닌지에 대한 보다 근본적인
의문도 있다. 이 글은 이러한 의문에 대한 대답을 찾아보는 시발점으로서
미국 연방대법원의 언론을 통한 기업의 정치적 표현(corporate political

12) 정치자금법 제22조 이하 참조.
13) 공직선거법 제69조 이하.
14) 헌재 2006. 2. 23. 2004헌마208 결정. 어느 정치인의 표현에 따르면 현행법은 근로
자와 노동조합원을 위한 것이라고 한다.
15) 수원지법 2001. 12. 27. 선고 98가합22553 판결(삼성전자이사가 회사의 자금을 정
치인에게 헌금한 사건); 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결(기아그룹회장의
정치헌금사건); 대전지법 서산지원 2007. 2. 20. 선고 2006고합60 판결; 대전고법
2007. 8. 22. 선고 2007노129 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결 (에
스오일사장의 직원546명 명의로 정치자금을 기부한 행위: 동아일보 2009. 5. 29.자
기사에 따르면 피고인은 재판부에 위헌심판제청을 신청) 그리고 대통령선거나 국
회의원선거가 끝나면 언제나 정치권과 검찰에서 시작하는 기업에 대한 불법정치자
금의 조사가 그 예이다. 김범식, 정치자금관련 범죄에 관한 비교법적 연구 (한국형
사정책연구원 2004). 최근의 청목회사건이 또 하나의 예이다.
16) 헌법 제21조.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 199

speech)에 대한 판결들을 살펴보고자 한다. 물론 우리 정치현실과 역사는
미국의 그것과 다르며 우리 정치는 정치자금의 조달방법 뿐만 아니라 정
치과정이 과연 사회와 국가의 발전에 기여하는 것인지, 보다 효과적인 기
여를 하기 위해서는 사회와 국가체제 안에서 어떻게 자리매김을 하여야
하는 것인지와 같은 보다 근본적인 질문에 답하여야 하지만, 우리 기업의
힘은 미국에서와 마찬가지로 제도화된 공권력의 힘에 버금간다는 현실을
감안할 때, 미국에서의 언론과 기업에 관한 논의가 우리의 정치와 이를 가
능하게 하는 중요한 요인 중 하나인 정치자금조달방법에 대한 바람직한
규율방안을 설계하는데 그리고 현재 우리 법규를 해석하는데 도움이 될
수 있을 것이다.
II.에서는 Citizens United 이전의 상반된 판결들과 Citizens United로 이
들 상반된 판례가 어떻게 어떤 이유로 통일되었는지를 알아본다. III.에서
는 Citizens United는 물론 그 이전의 판결에서도 미국 연방대법원 대법관
들의 견해는 심하게 분열된 양상을 보이고 있었던 바, Citizens United에
반대하는 소수의견을 중심으로 반대의 논거와 여타의 Citizens United에 대
한 비판적 견해들을 분석한다. IV.는 미국 연방대법원의 다수의견과 같이
언론을 통한 기업의 정치적 표현에 대한 금지는 헌법에 보장된 기본권의
침해라고 하더라도 기업이 정치적 표현을 위하여 아무런 제한없이 회사의
자금을 사용할 수 있다는 것은 아니므로, 주주의 권리확보와 경영자의 책
임추궁을 위하여 어떠한 통제방안이 가능 내지 바람직한지에 대하여 논의
한다. 마지막으로 V.에서는 우리나라의 정치자금 규제의 현황 및 개선점을
생각하여 본다.
정치활동 내지 선거와 비용부담은 여러 가지 측면에서 분석이 필요한
복잡한 논점이지만 이 글에서는 개인, 노조나 기타의 비영리단체가 아닌
기업의 지출만을 그 논의의 대상으로 하며, 정당이나 정치인에 대한 직접
적인 기부금이 아닌 간접적인 정치활동으로서의 언론을 통한 선거 내지
후보자의 지원에, 그리고 미국 연방선거수준에서의 논의에 초점을 맞추어
논의하기로 한다. 기업의 정치적 표현을 위한 비용지출 허용여부는 국가
전체의 정치비용 내지 선거비용의 조달이라는 거시적 시각에서도 분석할
필요가 있으나, 이 글은 언론 내지 표현의 자유를 주된 분석틀로 한다.

200 언론과 법 제9권 제2호 2010

Ⅱ. 미국의 판례
Buckley는 1971년 시행된 FECA에 관하여, Bellotti와 Austin은 연방법률
이 아닌 주법에 관하여, 그리고 McConnell, WRLI, Citizens United는 2002
년 시행된 BCRA에 관하여 내려진 판결이다.17) Citizens United로서 Austin
과 McConnell의 일부판단이 명시적으로 파기되고 Bellotti로 돌아가서 결
과적으로 기업은 외국의 기업까지 포함하여 기간이나 금액의 제한 없이
선거와 관련하여 쟁점광고는 물론 선거용 통신을 할 수 있게 되었다. 그러
나, 기업의 정당이나 정치인에 대한 기부금은 여전히 제한되어 있다.
1. Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976)(이하 “Buckley”라고 한다)
가. 사실관계
1971년 미국 연방의회는 FECA를 통과시켰다. 이는 1907년 루즈벨트
(Theodore Roosevelt)대통령이 기업의 자금이 정치과정에 들어가서는 안
된다는 주장에 따라 틸만법(Tillman Act)을18) 시행한 이후 수차례 시행된
정치자금에 관한 법개정을 정리하여 연방선거경비의 보다 투명한 공개를
요구하고 기부금의 상한을 정하고 있다.19) 개정 FECA는 ①개인 및 단체
(기업 포함)의 정치기부금의 상한을 1,000달러로 규정하는 한편(제608(b)
조) ②특정 후보자와 관련된 (relative to a clearly identifiable candidate) 개
인 및 단체의 해당 후보자를 위한 독자적 경비지출(independent
expenditure)20)의 상한 역시 동일하게 규정하고 있었다(제608(e)조). 1975.
10. 대통령 후보와 상원의원 등 정치인들(“상소인“)은 이와 같은 FECA 규
17) 일반적이고 실무적인 설명으로 Jan Witold Baran, THE ELECTION LAW PRIMER
FOR CORPORATIONS (2nd ed. 2000) 참조.
18) 34 Stat. 864 (Jan. 26, 1907). 지나친 기업의 힘을 저지하기 위함이라는 견해가 대
부분이나 경영진이 주주가 출자한 자본을 무단사용하는 것을 저지하기 위한 것이
라는 견해도 있다. Winkler, “Other People's Money”: Corporations, Agency Costs,
and Campaign Finance Law, 92 GEORGETOWN L. J. 871, 874 (2004).
19) 예를 들면 Committee는 정당후보자나 후원위원회에 5,000달러까지 기부할 수 있다.
20) 독자적 경비지출(independent expenditure)란 선거에서 특정 후보 또는 정당을 지지
하거나 반대한다는 의사를 표현하기 위하여 자발적으로 지출하는 경비를 말한다.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 201
정이 표현의 자유를 보장한 수정헌법 제1조에 위배된다고 주장하며 이 사
건 소를 제기하였다.
나. 쟁점
크게 개인 및 단체의 후보자에 대한 기부금 제한 및 독자적 경비지출제
한이 위헌인지가 다투어졌다.21) 상소인은 오늘날 모든 정치적 의사표현은
비용의 지출을 수반하므로, 이를 제한하는 FECA의 규정은 실질적으로 정
치적 의사표시의 제한으로 작용하여 수정헌법 제1조의 표현의 자유를 침
해한다고 주장하였다. 이에 대하여 피상소인은 FECA의 제한은 표현이 아
닌 정치집단의 ‘행동’을 규제하는 것으로 수정헌법 제1조의 보호 대상이
아니며, FECA의 규정은 부패방지 및 선거비용 절감 등의 목적 달성을 위
하여 정당화된다고 주장하였다.
다. 연방대법원의 판단22)
(1) 일반 원칙
연방대법원은 수정헌법 제1조의 목적이 시민들의 정부에 대한 자유로운
비판을 통한 자율로서, 여기에는 후보자들에 대한 비판과 토론도 포함한다
고 전제한 뒤, FECA의 기부금 제한 및 경비지출제한 규정은 정치집단의
행동을 규제하는 것이 아니라 실질적으로 정치집단의 의사표현을 제한하
는 것이라고 보았다. 왜냐하면, 오늘날 모든 표현은 비용을 수반하기 때문
이라고 한다. 이러한 1조의 목적상 국가권력의 표현의 자유에 대한 제한은
이를 필요로 하는 절실한 정책적 이익이 있어야 하며 또한 제한을 최소화
하는 수단을 채택하여야 한다.
21) 그 외 FEC의 기부 및 경비지출 내역의 보고 및 공개(reporting and disclosure) 규
정이 결사의 자유를 침해하는지, FECA를 통하여 연방선거위원회를 설치하고 선거
관리 권한을 부여하는 것이 합헌인지, 후보자당 선거비용의 최대한을 지정한 것이
합헌인지 등도 논의되었다. 우리의 공직선거법 제121조도 선거비용제한액이 문제가
될 수 있을 것이다.
22) Richard L. Hasen, The Untold Drafting History of Buckley v. Valeo, 2 ELECTION.
L. J. 241 (2003)은 대법관들 사이의 심각한 의견 차이에도 불구하고 위원회를 구
성하여 초안을 작성함으로써 이견이 판결문에는 드러나지 않았으나 일관성을 결여
된 결론이 나왔다고 본다.
202 언론과 법 제9권 제2호 2010
(2) 기부금 제한: 합헌
연방대법원은 정치집단에 대한 기부는 독자적 경비지출과는 달리 기부
한 액수에 비례하여 해당 집단의 정치적 표현으로 직접적으로 연결되는
것은 아니므로, 즉 해당 정치집단은 기부행위 이외에 다른 방법으로 정치
적 의사표현을 할 수 있으므로, 기부금액의 제한이 표현의 자유를 본질적
으로 침해한다고 보기 어렵다고 보았다.23) 또한 정치적 부패의 방지, 국민
의 정치참여의식 저하방지, 선거 비용의 절감 등 공익과 비교형량할 때 기
부금의 제한은 정당화될 수 있어 합헌이라고 보았다.24)
(3) 독자적 경비지출 제한: 위헌
연방대법원은 기부금 제한과는 달리 특정 후보자를 위한 독자적 경비지
출제한은 위헌이라고 보았다. FECA 규정상의 독자적 경비지출은 개인 또
는 집단이 정치적 견해를 직접적으로 표현하기 위한 수단으로서 경비에
따라 표현의 양이 달라진다는 의미에서 이를 규제하는 것은 기부금 제한
과는 달리 표현의 자유를 보다 심각하게 제한하는 것이라고 보았다.25) 또
한, 독자적 경비가 부패를 초래하는지에 대한 증거부족과 사전조정의 부재
로 인한 대가관계 위험정도의 감경 역시 비용지출에 대한 제한을 정당화
시킬 수 없다고 한다.
라. 판결 이후의 상황26)
이 판결의 결과 기업은 연방선거에 관하여 특정 쟁점을 선전하기 위한
경비이건,27) 특정후보자를 지지하기 위한 선전경비이건 금액의 제한 없이
23) 96 S. Ct. 612, 635-636.
24) Id., 638.
25) Id., 634 & 647-648.
26) Hasen, Coherence, 5-6은 기부금제한에 대하여는 덜 엄격한 잣대(lower exacting
scrutiny)를 사용할 것을 제시하였음에도 불구하고 법원의 구성과 시대상황에 따라
서 미국 연방대법원은 양극단을 왕복하였다고 보며 Citizens Against Rent Control
v. City of Berkeley, 454 U.S. 290 (1981), Randall v. Sorrell, 548 U.S. 230 (2006)
의 위헌판결을 예로 들고 있다. 본문에서의 Bellotti 이하 판결은 비용지출측면에서
의 엄격한 잣대적용의 결과로서 결국 최초의 출발점인 Bellotti로 돌아가는 과정이
라고 볼 수 있다.
27) 소위 issue-ads라고 부른다. 이에 대비되는 개념이 express advocacy이다.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 203
지출할 수 있으나, 특정정당이나 후보자에 대한 기부는 여전히 제한되었
다. 다만, 기업의 임원이나 주주들은 자발적으로 조직한 PAC에 매년 5,000
달러 범위 내에서 기부가 가능하다. 기업은 물론 로비를 위하여 아무런 제
한 없이 자금을 사용할 수 있다. 다만, 로비에 대한 규제로서 이를 등록하
게 하고 일정한 사항을 공개하는 함으로써28) 간접적으로 기업의 로비를
위한 자금사용을 규제하는데 불과하다.
2. First Nat. Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978)
(이하 “Bellotti”라 한다)
가. 사실관계
1976년 매사추세츠(Massachusetts)(“MA”)주는 누진소득세법이 가능하도
록 주 헌법의 개정을 추진하였다. 그러나 보스톤은행(First National Bank
of Boston), 은행연합회(National Banking Association) 및 그 외 3개 기업
들은 MA주 헌법 개정안에 반대하였다. 이들은 자신들의 자금을 동원하여
주 헌법 개정안에 대한 공식 반대 의견을 표명하고자 하였다. 그러나 이
사건 MA 법률 제8조29)는 기업이 자신들의 재산, 영업, 자산에 본질적으로
영향을 미치는 문제를 제외한 사안과 관련된 투표에 영향을 미치는 경비
지출을 금하고 있었으며, 이를 위반할 경우 벌금형 또는 징역형으로 처벌
함을 규정하고 있었다.30) 원고들은 이 사건 법률이 수정헌법 제1조에서 보
장된 자신들의 언론의 자유를 침해한다는 이유로 이 사건 소를 제기하였
다.
나. 쟁점
자연인이 아닌 기업이 수정헌법 제1조의 언론의 자유를 누릴 권리적격
28) The Lobbying and Disclosure Act of 1995 (2 U.S.C. 1601) amended substantially
by the Honest Leadership and Open Government Act of 2007 (Pub. L. 110-81,
121 Stat. 735, enacted September 14, 2007).
29) MA Gen. Laws Ann. ch. 55, §8, 1977.
30) 이 경우 MA법상 기업은 PAC을 조직할 수도 없다고 한다. 즉 segregated fund조차
사용할 수 없었다.
204 언론과 법 제9권 제2호 2010
이 있는지가 우선 문제되었다. 그리고 기업이 언론의 자유를 누릴 수 있다
면, 기업이 자신들의 영업 등에 본질적으로 중요한 영향을 끼치는 문제에
대해서만 언론의 자유를 누리는지가 쟁점이 되었다.
다. 연방대법원의 판단: 위헌
포웰(Powell) 대법관을 포함한 다수는 이 사건 법률이 위헌이라고 판결
하였다. 이들은 우선 자연인이 아닌 기업도 수정헌법 제1조의 언론의 자유
의 권리적격이 있다고 보았다. 언론의 자유의 본질은 정부에 대한 자유로
운 비판과 토론을 보호하는 것이며, 그 주체가 개인인지, 법인인지, 단체인
지에 따라 언론의 자유의 본질이 달라지는 것은 아니라고 보았다.
또한, 정부가 주장하는 부패의 위험, 왜곡가능성, 국민의 민주절차에 대
한 관심저하 등의 우려에 대하여, 이러한 규제의 필요가 기업의 언론의 자
유침해에 비하여 크다고 할 수 없고 나아가 이러한 위해는 가정에 불과하
며 기업이 비용을 사용하지 못하게 하는 것은 다양한 의견과 정보에 접근
할 수 있는 권리를 침해하므로 위헌이라고 선언하였다.31)
소수의견을 쓴 화이트(White) 대법관은 다음과 같은 이유로 이 사건 법
률이 합헌이라고 보았다. 언론의 자유를 인정하는 목적 중 하나는 자기표
현(self-ｅxpression‎)의 보장인데, 영리 기업의 경우에는 기업의 소유자인 주
주들은 특정 정치적 문제에 대하여 동일한 견해를 가지고 있지 않다. 즉
기업의 표현의 자유는 기업의 소유주인 주주들의 표현의 자유와는 관계가
없으며, 단지 기업의 경영진들이 특정 문제에 대하여 정치적 견해를 표현
하는 것 뿐이라고 보았다. 따라서 기업에 대한 언론의 자유의 보장은 자연
인에 대한 것보다는 덜할 수 있는 데, 이 사건 법률은 기업의 명의로 된
정치적 표현만을 제한하는 효과를 줄 뿐, 기업 임원진의 정치적 견해 표명
31) Winkler, Beyond Bellotti, 32 Loyola (LA) L. Rev. 133 (1998)은 Bellotti의 개념적,
거증적, 그리고 이론적 지지대를 열거하면서, 부패는 대가관계를 전제로 하는 바
주민투표의 경우 (소위 ballot measuring이 아니라 initiative) 대가관계가 없는 점,
기업이 상당한 영향력을 행사한다는 증거가 없는 점, 그리고 투표인단은 기업의 표
현을 통하여 알고 싶은 정보를 얻을 수 있는 점을 들고 있다. MA주법상 PAC의
구성이 가능하지 않았다는 점도 위헌여부의 판단에 영향을 주었다고 분석하기도
한다.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 205
을 제한하지 않고 있다. 한편 이 사건 법률을 통하여 부패방지, 선거절차
의 공정성 확보 등 공익 달성이 가능하다. 따라서 해당 규정은 합헌이라고
보았다.
3. Austin v. Michigan Chamber of Commerce, 494 U.S. 652 (1990)
(이하 “Austin”이라 한다)
가. 사실관계
미시간(Michigan)(“MI”)주 상공회의소는 비영리법인이다. MI주 상공회
의소의 일반 재정은 회원들이 납부하는 연회비로 충당되었는데, 회원 중 4
분의 3은 영리기업이었다. 1989년 MI주 상공회의소는 일반 재정상의 자금
을 사용하여 MI주 선거에 출마한 특정 후보를 지지하는 광고를 지역 신문
에 싣고자 하였다. 그러나 MI주의 선거비용법32) 제54조 제1항은 모든 기
업이(언론사 제외) 회사의 일반 재정 자금을 사용하여 특정 후보자의 지지
또는 반대를 위한 독자경비를 지출할 수 없다고 규정하고 있는 한편, 동법
제169.255(1)조는 기업이 회사의 일반 재정과 분리된 기금(Segregated
Fund)을 조성하여 특정 후보자의 지지 또는 반대를 위한 독자경비를 지출
하는 것은 허용하고 있었다. MI주 상공회의소는 이와 같은 MI주 선거비용
법이 자신들이 누리는 언론의 자유를 침해하여 수정헌법 제1조에 위반한
다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였다.
나. 쟁점
MI주 선거비용법이 상공회의소의 정치적 표현의 자유의 행사를 방해하
는지, 만약 방해한다면 해당 규정이 최소침해의 원칙을 충족하는지가 문제
되었다.33)
다. 연방대법원의 판단: 합헌
32) Michigan Campaign Finance Act, 1976 Mich. Pub. Acts 388
33) 그 외 해당 규정이 수정헌법 제14조의 평등원칙에 위배되는지도 문제되었으나, 이
는 언론의 자유와 직접적인 관계가 없으므로 생략한다.
206 언론과 법 제9권 제2호 2010
마샬(Marshall) 대법관을 비롯한 6인의 대법관은 MI주 선거비용법이 합
헌이라고 보았다. 다수의견은 MI주 선거비용법이 상공회의소가 정치적 표
현의 자유를 행사하는 데 있어 장애요인이 된다는 것을 인정하였다.34) 그
러나 이는 기업의 거대한 자본이 선거에 투입되어 불공정한 선거 결과를
초래하고 정치적 부패를 유발하는 것을 방지한다는 공익적 목적에 따라
정당화될 수 있다고 보았다. 또한 다수의견은 MI주 선거비용법이 기업의
일반 재정이 정치자금으로 투입되는 것은 금지하는 반면, 기업이 독립된
기금을 설정․운용하여 정치적 목적으로 사용하는 것은 허용하고 있는 점
을 들어 최소침해의 원칙에도 합치한다고 보았다.35)
한편 상공회의소는 설사 MI주 선거비용법이 합헌이라고 하여도 이는 영
리기업에만 적용되는 것이며, 자신과 같은 비영리기업에는 적용되지 않는
다고 주장하였다. 그러나 다수의견은 일반적으로 자발적 정치적 조직인 비
영리기업과는 달리 상공회의소는 정관상 정치적 목적과 비정치적 목적이
혼재하고 있으므로 비영리기업으로 보기 어렵다고 보았다. 또한 다수의견
은 만약 MI주 선거비용법이 상공회의소에 적용되지 않는다고 한다면 상공
회의소의 회원의 4분의 3을 차지하는 영리기업들이 상공회의소에 연회비
를 납부하는 방식으로 MI주 선거비용법의 규제를 잠탈할 수 있어 타당하
지 않다고 판단하였다.
다수의견에 대하여 스캘리아(Scalia) 대법관과 케네디(Kennedy) 대법관
의 소수의견이 있었으며, 이에 오코너(O'Connor) 대법관이 동조하였다. 우
선 스캘리아 대법관은 다음과 같은 이유로 MI주 선거비용법이 위헌이라고
보았다. 첫째, 다수의견이 기업의 정치적 표현의 자유를 규제할 수 있다고
34) Garrett, New Voices in Politics: Justice Marshall's Jurisprudence on Law and
Politics, 52 HOWARD L. J. 655, 670 (2009)는 정치적 기회균등이 이 판결의 이
유는 아니라고 본다. 경제적인 자원이 없는 자도 정치적 표현에서 차별을 받지 않
으려면 국가권력이 경제적 강자의 정치적 표현을 제한하여야 한다는 철학으로 이
는 대부분의 언론학자들이 인정하는 다양성의 필요와도 관련된다. 2010. 8. 26. 이
화여대 방송통신정책연구센터 워크샵 자료 참조. 마샬 대법관은 Austin에서 부패가
능성과 주주의 투자의도만을 국가권력의 규제필요로 들고 있을 뿐이다. 따라서 여
기서 부패라 함은 다른 사람들의 돈을 사용하는 것을 말한다.
35) Citizens United에서 소수의견을 쓴 스티븐스 대법관은 Austin이 합헌으로 판단된
주요한 이유 중 하나로서 PAC이 가능하였다는 점을 지적하고 있다. Opinion of
Stevens. 24면 이하 참조. Bellotti가 문제된 MA주는 PAC을 허용하고 있지 않았다.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 207
보는 것은 결국 ‘국가가 기업에게 특권을 부여하였고, 기업이 이를 통하여
대량의 부를 축적하였으므로, 국가는 기업에게 정치적 표현의 자유를 포기
할 것을 요구할 수 있다’는 것으로 요약될 수 있으나, 이는 부유한 개인에
대하여 보다 커다란 소리를 낼 수 있다는 이유로 정치적 표현의 자유를 제
한하는 것이 합법이라고 말하는 것과 같으며 표현의 자유의 주체에 따른
차별은 허용될 수 없다. 둘째, MI주 선거비용법은 기업이 ‘기업으로서’ 정
치적 의사를 표현하는 것을 제한하는 것이므로 최소침해의 원칙에도 부합
하지 않는다. 기업이 정치적 의사 표현을 위하여 독립된 기금을 설정․운
용한다고 하여도, 해당 기금이 기부자인 기업의 정치적 견해를 반영하는
데 사용된다고 단정할 수 없기 때문이다. 케네디 대법관은 MI주 선거비용
법은 비영리기업이 미시간주 선거후보자를 지지하거나 반대할 수 있는 언
론의 자유를 제한하는 검열이며, 이는 선거권자가 후보자를 평가하는데 있
어 필요한 본질적인 정보의 의사소통을 제한하는 법률이라고 보았다. 또한
이 법은 기업과 기업이 아닌 개인 또는 법인의 언론의 자유간 차별적 취급
을 하고 있다고 보았다.
4. McConnell v. Federal Election Comm'n., 549 U.S. 93 (2003)
(이하 “McConnell”이라 한다)
가. 사실관계
2002년 시행된 BCRA은 전국적 규모의 정당이 연방선거자금규제법의
대상이 되지 않는 소위 연성자금(soft money)를 모집하거나 사용하는 것을
금지하였다. 또한, 기업이 선거 60일 전부터는 특정 후보에 대한 쟁점광고
를 하지 못하게 하고 또한 기업이 후보를 대신하여 독자지출 또는 대리지
출 형태로 광고에 기금을 지출하는 것도 제한하였다. 이 법안이 통과되자
마자 맥코넬(McConnell) 상원의원 등 여러 의원들과 단체들은 이 법이 미
국 수정헌법이 보장하는 언론의 자유를 제한하므로 위헌이라는 이유로 소
송을 제기했다.
나. 쟁점
208 언론과 법 제9권 제2호 2010
이 사건에서 쟁점은 두 가지였다. 첫째, BCRA가 전국적 규모의 정당에
연성자금의 모금을 금지하는 것이 의회의 권한을 초과하거나, 수정헌법이
보장하는 언론의 자유를 침해하는 것인지가 문제되었다. 둘째, BCRA가
선거광고의 출처, 내용, 시간을 규제하는 것이 언론의 자유에 위반되는 것
인지가 문제되었다.36)
다. 연방대법원의 판단: 합헌
연방대법원은 BCRA가 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였다. 법원은
BCRA가 제한하고 있는 연성자금은 유권자를 등록하게 하고 투표율을 더
욱 높이게 하기 위해 지출되는 것으로, 이는 정치적 가치에 대한 표현으로
서 보다 보호를 받을 가치가 있는 선거 비용과는 구분되는 것으로 판단하
였다. 또한 법원은 BCRA상 표현의 자유에 대한 제한은 최소한으로 허용
될 수 있는 범위라고 보았다. 다수의견은 특히 “문제는 전국 정당들에 대
한 대규모 연성자금 기부가 (정치과정을) 부패시키는 영향력을 갖느냐 여
부와 부패의 출현을 유발하느냐 여부”라면서 “상식과 많은 기록은 연성자
금 기부가 부패를 유발한다는 의회의 믿음을 확인시켜준다”고 말했다. 즉
법원은 대규모 자금 기부에 의해 부패가 실제로 발생하거나 혹은 부패의
외관이 형성되는 것에 대해 정부는 이를 막기 위한 정당한 이해를 가지고
있으므로, BCRA가 언론의 자유에 대하여 가하는 최소한의 제한은 정당화
된다는 의견을 밝혔다.
또한 BCRA가 너무 불명확하고, 기업이 지불하는 광고와 같이 부패와
관련없어 보이는 행위까지 불필요하게 제한하고 있다는 비판에 대하여, 법
원은 그러한 제한은 법을 회피하기 위한 시도를 막기 위해서 필요한 조치
라고 밝혔다. 이에 대하여 오코너 대법관과 스티븐스 대법관은 “돈은 물과
같이 언제든지 그 배출구를 찾을 것이다”라고 밝히고, 정부가 기부 제한을
회피하는 방법을 막기 위해 조치를 취하는 것은 정당화될 수 있다고 보았
다.37)
36) 두 번째 논점이 바로 Citizens United의 판단사항이기도 하다.
37) 이와 더불어 BCRA 중 선거방송과 관련하여 후보자로 하여금 연방선거관리위원회
에 일정한 기간 내에 자세한 재정에 대하여 보고를 하도록 한 선거용 통신
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 209
5. Federal Election Comm'n v. Wisconsin Right to Life, Inc., 551 U.S.
449 (2007) (이하 “WRLI”라 한다)
가. 사실관계
WRLI는 비영리법인으로 2명의 미국 상원위원에 연락하여 의사진행방해
에 반대하도록 독려하라고 하는 등 시청자로 하여금 정치적 활동을 촉구
하는 세 개의 광고를 진행하였다. WRLI은 2004년 선거까지 이 광고들을
유지할 계획을 가지고 있었으나, BCRA는 선거 60일기간동안 기업자금이
특정한 정치광고에 사용되는 것을 금지하였다. WRLI은 이 법이 광고에
적용되는 것은 위헌이라고 주장하며 FEC를 상대로 소송을 제기하였다.
WRLI는 McConnell에서 연방대법원은 정치후보자들을 지지하거나 반대하
는 ‘직접지지(Express Advocacy) 광고’를 규제하는 의회의 권한을 옹호한
바 있었으나, 자신들의 광고는 이 법안으로 규제를 받는 ‘직접지지광고’가
아닌 단순히 ‘이슈광고’라고 주장하였다. 또한 WRLI는 정부가 기업이 표
현의 자유에 대해 가지는 이해를 초월하는 어떠한 이해관계를 가지지는
않는다고 주장하였다.
나. 쟁점
BCRA가 기업이 특정 후보를 명백히 지지하거나 반대하지 않는 정치
광고에 기부하는 것을 금지하는 BCRA가 위헌인지가 문제되었다.
다. 연방대법원의 판단: 위헌
연방대법원은 BCRA가 WRLI의 이슈광고를 금지하는 것처럼 정치광고
를 제한하는 것은 위헌이라고 판결하였다. 연방대법원은 “대선과 연관된
이슈라는 이유만으로 광고하지 못하게 하는 것은 언론의 자유를 보장하는
(electioneering communications)의 개념의 불명확성도 다투어졌다. 이에 법원은 이
전 판례에 비추어 위 규정은 적어도 5만 명 정도의 확인된 청중을 대상으로 일정
한 기간 동안 연방공직선거 후보자를 알리기 위해서 행해지는 방송에만 한정하여
적용되는 것을 쉽게 알 수 있고, 객관적으로 결정할 수 있다는 이유로 불명확하다
는 주장을 배척하였다.
210 언론과 법 제9권 제2호 2010
수정헌법 제1조에 위배된다”고 밝혔다. 또 “특정 정치인의 이름이 광고에
거론됐다고 해도 그에게 투표하거나 하지 말라는 메시지를 담고 있지 않
다면 불법이 아니다”라고 설명했다. 법원은 이러한 결과가 “검열이 아니라
면 표현에 유리한 해석”을 하기 위하여 필요하다고 보았다.
로버츠(Roberts) 대법관을 비롯한 다수의견은 기업 광고가 특정 정치적
의견을 직접적으로 옹호하거나 혹은 의회가 명백히 제한할 수 있을 정도
로 실질적으로 옹호하는 작용을 하는 것이 아니라면, 그 광고는 진정 이슈
광고라고 판결하였다. 연방대법원에 의하면 McConnell은 선거에 영향을
미치고자 하는 의도를 가졌다거나, 결과적으로 정치적인 표현을 하는 모든
광고에 적용될 수는 없다고 보았다. 또한 다수의견은 McConnell의 지나친
적용은 그 한계가 정해지지 않거나, 과도한 부담이 되어 의문의 여지가 없
이 정치적 표현의 상당한 양을 위축시키는 기이한 결과를 이끌어 낸다고
판결하였다. 그러나 법원은 어떤 광고가 특정 후보를 지지하거나 반대하는
투표를 하도록 유도하는 것이라는 해석 외에는 다른 어떠한 해석도 불가
능하다면, 또는 직접적인 옹호를 표현하는 것과 실질적으로 동등한 작용을
한다면 McConnell의 원칙을 적용할 수 있다고 보았다.
이에 대하여 수터(Souter) 대법관을 비롯한 소수의견은 WRLI의 광고는
직접 지지광고로부터 구별할 수 없다고 보았고, 따라서, 다수의견은 기존
의 판례를 파기하는 것과 다름없다고 비판했다.
6. Citizens United v. FEC., 558 U.S.___ (2010) (“Citizens United”)38)
이 판결로 미국 연방대법원은 Austin과 McConnell의 일부를39) 명시적으
로 폐지하고 Buckley와 Bellotti로 복귀하였다. 이 판결은 stare decisis(선례
구속의 원칙)에 비추어 Austin과 McConnel의 일부폐지가 필요한지에 대한
논의와 선거용통신에 대한 책임명시요구와40) 공시의무에41) 대한 논의도
38) 아직까지도 판례집이 출판되지 않은 까닭에 정확한 페이지수를 인용할 수 없다.
39) McConnell중 연성자금의 규제에 관한 판시부분은 Citizens United로 영향을 받지
않았다.
40) 2 U. S. C. §441d(d)(2) & §441d(a)(3).
41) 2 U. S. C. §434(f)(1) & §443(f)(2).
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 211
있으나 이 부분은 언론의 자유와 직접 관련이 없으므로 생략한다. 핵심쟁
점은 기업이 선거전 60일 이내에는 선거용통신을 할 수 없다는 조항이 기
업의 정치적 표현의 자유에 관한 헌법조항 위반이지 여부이다.42) 다수의견
에 의하면 위헌이며 이하 다수의견을 쓴 케네디 대법관의 견해를 중심으
로 논한다.43) 사실관계는 간단히 정리하면 비영리단체인 Citizens United가
민주당 대선후보자중 하나인 Hillary에 반대하여 만든 비디오를 BCRA가
금지하는 기간내에 선거용통신으로서 방영하기를 원하지만 이는 민형사상
처벌대상이었기 때문에 BCRA의 기간제한규정을 위헌이라고 주장하면서
소송을 제기하였다. 하급심은 신청인의 가처분신청을 기각하였다.44) 미국
연방대법원은 이를 파기하면서 위헌이라고 판단하였다. 그 주된 이유는 아
래와 같다.
가. 표현의 자유제한에 대한 기본원칙
정치적 표현은 민주주의의 전제이며 따라서 정부가 정치적 표현의 자유
를 제한하려는 경우 필수불가결한 이해관계(compelling interest)가 있어야
하며 이를 위한 최소한의 규제이어야 한다. 표현의 자유는 정부의 불신에
서 출발한 것이므로 특정한 관점 내지 특정한 표현의 주체에 대한 차별적
취급과 공존할 수 없다. 연방대법원은 기업을 개인과 동일하게 취급하여
왔으며 공권력이 사회내 특정집단의 목소리를 잠재우는 것보다도 더 사회
의 여론형성을 방해하는 것은 없다. 공권력의 임무는 사회내 모든 집단이
각자 자신의 목소리를 낼 수 있도록 하는데 있다.
나. 왜곡을 방지하기 위한 것이라는 주장은 설득력 없다.
법이 미디어기업의 경우 예외를 인정하는 것은 왜곡금지라는 정책적 이
유가 설득력이 없다는 것을 스스로 인정하는 것이다. 이러한 미디어기업의
42) 2 U. S. C. §441b(b)(2). 선거용 통신의 정의는 §434(f)(3)(A)과 FEC의 규정인 11
CFR §100.29(a)(2) 참조.
43) 토마스(Thomas) 대법관은 다수의견에 대부분 동의하지만 책임명시요구와 공시의무
도 위헌이라는 별도의 의견을 썼다. Opinion of Thomas, J. 참조.
44) 530 F. Supp. 2d 274 (DC 2008) (per curiam)
212 언론과 법 제9권 제2호 2010
예외는 미디어기업이 뉴스를 포함하여 다양한 사업활동을 하고 있는 기업
에 의하여 지배되는 경우에도 적용된다. 그렇다면, 미디어기업은 정치적
표현을 할 수 있어야만 한다는 예외를 인정한다고 하더라도 미디어기업을
지배하고 있는 기업집단은 정치적 표현을 할 수 있게 되고 미디어기업이
없는 기업집단은 정치적 표현을 할 수 없게 되므로 이는 표현의 자유를 보
장한 헌법에 반하는 결과를 초래한다.
기업은 선거를 통하여 선출된 정치인들과 모든 사항에 관하여 수시로
정책자문을 하고 있는 것이 현실이다. 현재의 금지조항 때문에 도리어 중
소기업은 자신의 목소리를 정치인들에게 전하는 수단이 없게 된다. 또한,
현재의 금지가 설사 합헌이라고 하더라도 기업은 로비활동을 통하여 정치
인들과 협의할 수 있다. 현재의 금지조항은 기업이 아닌 개인이나 비법인
단체들은 아무런 제한없이 독자적인 경비지출이 가능하게 하고 있다. 이와
같이 공권력이 어떤 정보가 들리도록 할지 여부를 선택하는 것은 검열과
동일하며 헌법상 보장된 표현의 자유에 반한다.
다. 부패가능성을 이유로 한 주장도 충분한 근거없다.
기부금이 아닌 경비지출의 경우 선거후보자와 사전적인 협의나 조정과
정이 없으며 이는 후보자의 부당한 약속에 대한 대가로서의(quid pro quo)
경비지출이라는 위험을 감소시킨다. 현재의 부패가능성을 방지하기 위한
간접경비의 지출제한은 부패방지를 넘어서서 정치적 표현 자체를 주저하
게 만들고 있다. 따라서, 부패가능성 역시 현재의 제한의 충분한 근거가
될 수 없다.
라. 주주보호를 이유로 일률적으로 금지하는 것은 부당하게 광범위하거
나 협소한 규제이다.
주주보호의 이익은 미디어기업의 경우에도 필요한 것이고 따라서 정부
의 논의에 의하면 미디어기업의 경우에도 정부는 정치적 표현을 규제할
이익이 있지만, 이러한 규제의 권한은 표현의 자유에 반한다. 또한, 기업민
주주의절차가 주주의 권리를 보호하기에 불충분하다는 아무런 증거도 없
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 213
다. 주주보호가 진정한 이익이라면 현재 금지조항은 미디어기업의 경우 예
외를 인정하고 있으므로 협소한 규제이며, 현재 금지조항은 비영리기업까
지도 포함하고 있다는 점에서 광범위한 규제이기도 하다.
Ⅲ. Citizens United에 대한 비판
이하 소수의견을 쓴 스티븐스 대법관의 견해를 중심으로 다수의견에 대
한 비판을 우선 논하고, 보다 근본적인 비판으로서 기업이 정치적인 논점
이나 특정선거 후보자를 위하여 비용을 사용하여 광고를 하는 것을 허용
할지 여부가 언론의 자유라는 관점에서 분석되어야 하는 것인지에 대하여
의문을 제기하는 견해를 소개한다. 마지막으로 Citizens United판결에 대한
정치적 해결책으로서 미국국회에 제출된 법안의 내용을 살펴본다.
1. 기업의 정치적 표현을 제한할 필요가 있다는 반대의견의 논거
가. 정치적 표현의 자유는 표현의 주체에 따라 차별적으로 규제될 수
있다.
정치적 표현의 자유는 절대적 원칙이 아니며 표현의 당사자에 따라서
차별적으로 규율될 수 있다. 실제 학생, 수감자, 군인, 외국인, 피용자라는
지위에 따라서 정치적 표현의 자유는 정부의 정당한 규율필요성에 따라서
차별적으로 특별한 제한이 부과되고 있다. 법원은 전통적으로 국가권력이
정치적으로 강력한 집단에게 우선권을 주거나 부당한 차별을 하는 조치를
경계하는 것이 사실이지만, 그렇다고 법원이 언제나 표현의 당사자에 따른
차별을 모두 금지하여야 한다는 것은 아니다. 선거과정에서의 정치적 표현
의 자유는 특별히 중요하지만, 국영방송이나 외국인, 공무원 등 표현의 당
사자에 따른 차별적 취급을 인정하여 왔다. 기업의 정치적 표현의 자유 역
시 부패가능성, 정치활동에서의 기업의 위치, 기업의 주주와의 관계 등을
고려할 때 입법부는 기업의 정치적 표현의 자유를 선거과정에서 제한할
214 언론과 법 제9권 제2호 2010
수 있다.45)
나. 역사적으로 국회와 법원은 기업이 선거를 부패시킬 우려와 일반시
민이 선거를 부패한 것이라고 볼 우려 때문에 기업의 정치적 표현
을 제한하여 왔고 이러한 우려는 지금도 근거가 있다.
1907년 미국의회는 기업의 연방선거에서의 후보자에 대한 기부금을 금
지하는 틸만법을 통과시켰다.46) 그 이후 선거자금법에 대한 법이 수차례
바뀌어 오면서도 기업에 대한 특별한 취급은 일관된 것이었다. 1947년 태
프트-하트리법(Taft-Hartley Act)은47) 기업의 후보자에 대한 직접적인 기부
금뿐만 아니라 간접적인 경비지출도 금지시켰고, 1971년 FECA도 PAC은
허용하였으나 기업이 일반경비를 선거후보자에게 기부하거나 선거운동경
비에 사용하는 것을 금지하는 것을 유지하였다.48) 스티븐스 대법관에 따르
면 다수의견은 이러한 역사적 전통에 대한 부당하고 불합리한 반란이라는
것이다.49)
또한, 부패의 범위를 대가관계(quid pro quo)에 국한할 것이 아니라 공
45) Opinions of Stevens J., 27-34. 미국 헌법을 만든 자들의 의사는 무엇이었는지에 관
한 스티븐스 대법관과 스캘리아 대법관간 길고 긴 논쟁이 있으나 이 부분은 우리
헌법하의 기업의 정치적 표현의 자유에 관한 문제와 관련이 없으므로 논의를 생략
한다. 간단히 요약하면 스티븐스 대법관은 수정헌법이 승인된 1791년 당시 기업설
립은 국회의 특별수권이 필요한 상황이었기 때문에 수정헌법 제1조에서 규정하고
있는 표현의 자유는 개인을 전제로 한 것이었다고 보는 반면, 스캘리아 대법관은
수정헌법 제1조의 해석은 아무런 제한이 없는 그 문언에 따라야 한다고 주장한다.
Opinions of Stevens, J., 34-41; Scalia, J. concurring, 1-7. 통상 보수적인 법해석의
대표로 알려져 있는 스캘리아 대법관은 소위 founding fathers 즉 미국 헌법초안자
들의 의사를 강조하면서 법원이 헌법을 확장해석하지 말라고 주장하지만, 오히려
가장 적극적으로 법을 만든다는 비판을 받고 있다. Linda Greenhouse, Even in
Agreement, Scalia Puts Roberts to Lash, N.Y. TIMES, 인터넷판 Jun. 28, 2007.
46) Ch. 420, 34 Stat. 864. Winkler, Agency, 877.
47) Labor Management Relations Act, 1947, §304, 61 Stat. 159.
48) Opinions of Stevens, J., 42-56.
49) 절차법상으로도 연방대법원이 판단할 수 있는 범위와 선례구속의 원칙이라는 측면
에서 다수의견은 완전히 새로운 접근방법이라는 비판에 관하여는 Opinions of
Stevens, J., 4-23. 스티븐스 대법관은 완전히 새로운 접근방법이라는 우회적 표현을
썼지만, 다수의견의 접근방법이 법원 제도를 해할 것이라는 우려를 표명하고 있다.
Id., 3.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 215
무권의 판단에 대한 부당한 영향력 행사 또는 그러한 행사의 외관까지를
포함하여야 한다. 나아가 부패는 공무원의 개인의 이익에 대한 종속성까지
로 확장될 수 있다.50) 따라서, 부패는 뇌물의 공여뿐만 아니라 접근가능성
의 판매를 포함하며 이러한 부당한 영향력 행사 또는 그러한 외관이야말
로 선거제도에 대한 국민의 신뢰를 무너뜨리고 선거제도를 통한 민주주의
의 순수성을 위협한다. 개인과 비교하여 기업은 일반적으로 보다 풍부한
자금을 가지고 있고, 조세나 세입수준에 보다 직접적으로 영향을 받으며
입법절차에 보다 익숙한 까닭에 기업이 선거를 부패시킬 우려는 기업의
독립적 지출을 규율할 정당성을 제공한다. 실제 기업이 독립적 지출을 통
하여 쟁점광고를 함으로써 정치인에 대한 영향력을 얻으려 한다는 사실은
하급심에서의 자료를 포함하여 이미 많은 증거로서 입증되어 있다. 스티븐
스 대법관은 다수의견이 하급심의 대가관계에 관한 판단을 믿지 못하겠다
면 이를 다시 조사하라고 파기 환송하면 될 일이지, 대가관계에 관한 비관
적 견해는 아무런 증거가 없다는 이유로 문제의 규정을 위헌이라고 판단
한 것은 부당하다고 한다.51)
다. 기업이 선거과정을 왜곡시킬 우려가 있기 때문에 이를 제한할 필요
가 있다.
기업은 개인과 달리 유한책임, 영속성, 경영과 소유의 분리 등을 통하여
자본의 집적을 용이하게 하기 위한 것으로 사회의 경제적 복지를 증진시
킬 책임이 있다.52) 기업이 기업내 자금을 선거에 사용할 수 있게 되면 기
50) 부패가 무엇을 의미하는가에 관하여도 스캘리아 대법관은 스티븐스 대법관의 소수
의견이 Zephyr Teachout, The Anti-Corruption Principle, 94 CORNELL L. REV.
341 (2009)의 논문을 인용한 것에 대하여 부패가 무엇을 의미하는지가 사안과 관
계가 없을뿐더러 부패를 도덕적 해이(moral decay)까지로 확대해석하면 정부의 규
제권한은 제한이 없게 될 것이라고 반박한다. Opinions of Scalia, J., 7.
51) Id., 56-74.
52) Id., 76, 각주 72에서 개인과 구별되는 법인기업의 특징은 기업의 본질이 무엇인가
에 대한 의견 차이와는 관계없이 일반적으로 기업이 개인과 구별되는 것에서 유래
한 것으로 양허설(concession)이나 계약의 축이론(nexus of contracts) 등과 직결되는
것은 아니라고 한다. Reuven S. Avi-Yonah, To Be or Not To Be? Citizens United
and the Corporate Form, Michigan Law Empirical Legal Studies Center Working
Paper No. 10-005는 기업의 본질을 집합이론(aggregate theory), 가공적 존재이론
216 언론과 법 제9권 제2호 2010
업은 개인에 비하여 우위에 서게 되고 따라서 생각의 시장에서 부당하게
우월적인 지위에 서게 된다. 또한, 표현의 자유란 개인의 양심, 신념, 감정
이나 생각, 바람을 자유롭게 표현할 수 있게 함으로써 각자가 자신의 능력
을 개발, 실현하기 위한 것으로 법적 구조물로서의 기업은 양심이나 신념
등이 없기 때문에 표현의 자유를 위한 비용지출의 제한이 표현의 자유의
존재이유에 저촉되는 것이 아니다.53)
사실 기업들도 정치인들의 지지호소나 경비지출요구로부터 자유로워질
수 있다는 면에서 국회가 선거용 통신비용에 대한 제한을 가할 필요가 있
다는 데 동의하고 있다. 기업이 선거직전 선거용 통신을 할 수 있다면 기
업은 자연인 내지 공공의 이익과는 무관한 광고로 시장을 점령하여 버릴
가능성이 있고, 기업이 민주절차를 점령하면 시민들이 민주정치를 통하여
공공정책의 결정에 참여한다는 믿음은 순식간에 사라져 버리고 정치는 막
대한 비용을 지출할 수 있는 기업의 놀이판이라는 인식과 함께 민주절차
를 통한 정치에 관심을 잃어버리고 냉소주의와 무관심에 빠지고 말 것이
다.54)
라. 기업의 정치적 표현은 기업의 주주이익을 보호하기 위하여 제한이
필요하다.
기업이 사내자금을 선거용 통신에 사용할 수 있다면 기업이 지지하는
후보자를 반대하는 주주의 이익에 반한다.55) 물론 기업내 민주주의를 통하
(artificial entity theory), 실체존재이론(real entity theory)으로 나누고 집합이론에 따
라서 주주의 이익보호를 위하여 기업의 표현의 자유를 제한하는 것이 필요하다는
의견은 Citizens United에서는 사라진 것으로 본다.
53) 또한, 다수의견은 기업의 정치적 표현을 포함하여 민주적 정치절차에서 시민들이
다양한 견해를 들을 수 있는 자유를 강조하지만, 기업에게 제한 없이 정치적 표현
을 허락하면 민주적 정치절차는 기업의 목소리로 가득 차게 되고 그 이외의 개인
의 목소리는 사라지게 된다는 것은 1907년 테오도르 루즈벨트 대통령 이후부터 미
국정치가 우려하였던 바이라고 한다. Id., 79-80
54) Id., 74-86. 개인은 개인에게 직접적인 도움이 되지 않는 한 행동을 취하지 않는 집
단행동의 문제가 있는 반면, 기업은 렌트를 지급한 자에게 신속하게 대가를 제공하
는 측면이 있다는 것이다. Sitkoff, Corporate Political Speech, Political Extortion,
and the Competition for Corporate Charter, 69 U. CHI. L. REV. 1103 (2002).
55) Redish, The Value of Free Speech, 130 U. PA. L. REV. 591 (1982)에서 법인의
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 217
여 주주의 자금사용을 남용할 가능성이 적다고 하나, 주주의 의결권과 이
사의 충실의무위반에 대한 주주의 대표소송이라는 것이 실제 얼마나 효과
적인지 의문이며 주주들이 연금이나 투자금융회사를 통하여 간접적으로
투자하는 경우에는 더더욱 기업의 경영을 감시하고 통제한다는 것은 쉽지
않다. 기업의 사내자금 사용에 반대하는 경우 주주는 주식을 매각할 수 있
다고 하지만, 매각이 완전한 구제책이 될 수는 없다. 왜냐하면, 주주가 경
제적인 이유로 매각을 바라지 않을 수도 있고 주주의 표현의 권리에는 이
미 손해가 발생한 것이기 때문이다.56)
2. 기업의 선거지원비용지출의 자유가 언론을 통한 정치적 표현의 자
유의 문제가 아니라는 견해
특정한 권리행사를 위하여 비용을 지출할 자유가 필요한 경우가 있지만
(예를 들면 낙태의 경우), 권리의 내용에 따라서는 비용을 지출하는 것을
금지하기도 한다. (예를 들면 성의 자유)57) 따라서, 권리의 행사와 권리의
행사를 위한 비용지출의 자유가 어떤 경우에는 불가결한 것이고 어떤 경
우에 달리 취급되어지기도 한다. 이를 구별하는 기준은 권리의 행사를 위
하여 필요한 재화나 용역이 시장을 통하여 공급되고 따라서 시장에서 이
러한 재화나 용역을 구입하기 위하며 자금이 필요한 경우에는 권리의 행
사와 권리의 행사를 위하여 비용을 지출할 권리를 동일한 차원에서 논의
하여야 하지만, 선거에서의 투표권과 같이 시장을 통하여 이들 재화의 공
표현의 자유는 파생표현의 자유(derivative speech) 또는 대리인에 의한 표현의 문
제(speech by proxy)라고 말하고 있다. 왜냐하면 언론의 자유의 인정근거를 개인의
자기실현으로 보고 있기 때문이다. Winkler, Bellotti, 204는 주주는 순전히 기업에
경제적 동기로 투자하므로 정치적 표현을 위한 비용지출은 이러한 주주의 기대를
희생하는 것이라고 한다. 더구나 주식투자가 집합투자기구를 통하여 이루어지는 경
우 이러한 비용지출을 감시할 방법도 없다고 한다. Evans, A Requiem for the
Retail Investor? 95 VA. L. REV. 1105, 1124 (2009). 노동조합과 조합원간 유사한
긴장관계에 관하여 이정식, 캘리포니아주의 공공부문 노동조합자금의 정치기부금
전용제한법(수정법안 75호)도입을 둘러싼 논쟁, 국제노동동향 106-112 (2005).
56) Id., 86-89.
57) Deborah Hellman, Money Talks But It Isn't Speech, University of Maryland School
of Law working paper No. 2010-18, available at http://ssrn.com/abstract=1586377을
주로 참조. 이는 Buckley 하급심판결의 태도이기도 하다. 519 F.2d 840 이하.
218 언론과 법 제9권 제2호 2010
급이 이루어지지 않는 경우 선거를 위하여 비용을 지출한 자유를 선거를
위한 정치적 표현의 자유와 동일하게 규율할 필요가 없다.
따라서, 표현의 자유와 이의 제한을 위한 헌법이론을 기업의 정치적 표
현을 제한하는 FECA 제441(b)조의 합헌 여부를 판단하기 위하여 적용할
필요가 없으며 특히 하나의 표현이 가지는 목소리를 보강하기 위하여 다
른 표현을 제한할 수 없다는 표현의 자유에 관한 기본원리는 기업과 개인
간 선거를 둘러싼 표현의 비용지출에 그대로 적용될 수 없다고 본다. 즉,
제441(b)조를 표현의 자유에 관한 헌법이론보다는 다른 헌법적 권리에 대
한 제한이론에 비추어 그 위헌여부를 따져보아야 한다는 것이다.58)
3. 미국 국회에서의 입법동향: DISCLOSE ACT59)
Citizens United가 나오자마자, 많은 학자와 오바마 미국대통령을 포함한
정치인들이 커다란 우려의 목소리를 냈으며 일부 정치인들은 즉시 연방선
거비용법을 개정하기 위한 법안을 제출하였다.60) 그중 대표적인 것으로 최
근 미국 상원에서의 표결에서 57-41로 부결된 DISCLOSE ACT(S. 3628)가
있다.61) 그 내용을 간단히 살펴보면 아래와 같다.
모든 사기업의 일정기간 내 선거용 통신을 금지하는 것이 헌법에 반한
다면, 특히 부패가능성이 있거나 의견형성을 왜곡시킬 수 있는 정부계약업
자와 외국기업의 경우에만 선거용 통신을 금지하며 후보자와 협조하에 선
거용 통신을 하는 경우 이는 대가관계를 인정할 수 있는 만큼 기부행위로
58) 김선화, 미국 정치자금규제의 현황과 헌법적 쟁점, 15:2 세계헌법연구 151,
173(2009)도 돈의 문제를 표현행위로 보는 것에 대하여 표현의 지나친 확대라는
의견이다.
59) http://www.discloseact.com/상의 자료 참조. 정식 명칙은 Democracy Is Strengthened by
Casting Light on Spending in Elections Act이다.
60) Testimony of Professor Heather K. Gerken Submitted to the US Senate Comm on
Rules and Administration (Feb. 2, 2010)은 미국 상원의 대응조치로서 1) 공개요구
2) 주주통제강화 3) 외국의 영향력행사 저지라는 세 가지를 제시하고 있다. 거컨교
수는 부패의 개념이 좁아진 것에 대하여 심각한 우려를 표시하고 있다.
61) 법안내용은 http://thomas.loc.gov/cgi-bin/bdquery/z?d111:SN3628:에서 열람가능. 하원
에도 H.R. 5175로서 유사한 내용의 법안이 계속 중이다. http://thomas.loc.gov/cgi-bi
n/bdquery/z?d111:HR05175 참조. 이외에도 the Shareholder Protection Act (H.R. 47
90), the Fair Elections Now Act (H.R. 1826) 등이 계속 계류 중이다.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 219
보기로 한다.
선거용 통신 금지기간의 범위는 선거일전 90일 기간이 아니라 120일로
확대하며 선거용 통신으로 독립된 경비를 한계금액(선거일전 20일기간은
만불, 선거일전 24시간은 천불)이상 지출한 자는 이를 FEC에 보고하도록
한다.
로비스트는 Lobbying Disclosure Act of 199562)에 따라 천불 이상의 선
거용 통신 또는 독립된 경비의 내역을 공개하여야 하며 기업으로서도 정
기적으로 주주들에게 보고하여야 할 의무가 있는 경우도 마찬가지로 동
기간내 선거용 통신 또는 독립된 경비의 내역을 개시하여야 한다.
Ⅳ. 기업의 본질과 주주의 권리확보
기업의 정치자금제공이나 공직선거와 관련하여 특정후보의 지지 또는
반대의 견해를 선전하는 것, 특정쟁점에 관한 견해를 공표하는 것에 아무
런 제한이 없을 경우 국민의 정치적 의견형성이 왜곡될 것인지, 선거절차
가 부패할 것인지, 일반국민이 정치과정을 부패한 것으로 볼지는 과거의
경험을 확인해서 대답이 나오기보다는 어느 견해가 정확한 미래의 예측에
가까운 것이냐의 문제로 보인다. Citizens United에서 대법관들 사이의 의
견이 갈린 것도 이러한 이유에서이다. 다수의견이 기업의 언론의 자유에
대한 규제와 이로 인한 위축효과(chilling effect)에 대하여 우려하는 것은
그런 의미에서 일리가 있다. 실제, 부패나 왜곡가능성은 크지 않다는 견해
도 상당히 많다. 왜냐하면 기업이 공개적으로 특정정당이나 정책, 공직선
거후보자에 대한 반대 또는 지지를 표명하는 방법으로 정치적 견해를 밝
히는 경우는 실제 극히 드물다는 것이다.63)
62) 2 U.S.C. 1604(d)(1). 공개의무의 합헌성 여부에 관하여는 United States v. Harris,
347 U.S. 612 (1954).
63) David Lat, Why Citizens United Is Not the End of the World, (May 11, 2010)
relaying the May 11 discussions entitled “Citizens United: Mountain or Mole” at
Yale Law School Center for the Study of Corporate Law on Abovethelaw.com.
Jun. 19, 2010 Discussion entitled “Citizens United v. FEC: The Decision, Its
220 언론과 법 제9권 제2호 2010
판결의 결과가 가져올 기업의 행동변화와는 별도로 기업의 정치적 의견
표현을 위한 경비지출이 기업의 본질과 맞는 것인지, 이러한 결정은 결국
경영진이 할 터인데, 이에 대한 현재의 주주의 사전적 통제수단 내지 사후
적 제재수단은 충분한 것인지에 대하여도 대법관들의 견해는 갈리고 있다.
이는 장래의 예측이 아닌 현재의 회사법적 분석을 통하여 보다 자세하게
집고 넘어가볼 만한 주제로 생각된다.
1. 기업의 본질
기업의 본질을 무엇으로 보는가에 따라서 기업이 개인과 동일하게 모든
권리의 주체로서 취급되어져야만 하는가에 대한 대답이 달라질 수도 있다.
기업의 본질에 관하여는 크게 두 가지 견해가 있다. 하나의 견해는 기업은
법이 인격을 부여한 법적구조물로서 그 권리의 범위는 인격을 부여한 법
에 따라서 정하여진다는 견해이다. 법이 인격을 부여한 이유가 무엇이냐에
따라서 법이 권리의 범위를 제한할 수 있다고 본다.64) 기업을 이러한 시각
에서 본다면, 기업의 정치자금 기부나 선거후보자의 지지 내지 반대를 위
한 경비지출의 권한에 관한 입법자들의 결정권한을 보다 넓게 볼 수 있으
며 기업도 개인과 마찬가지로 인격자이므로 개인과 동일한 광범위한 기본
권을 가져야 한다는 시각에 대하여는 보다 조심스러운 접근을 할 것이다.
반면, 기업은 주주들이 만든 하나의 집합체로서 공권력이 이러한 집합체
의 실체를 인정하여 법인격을 계약의 형식으로 부여한 것이라고 보는 견
Implications, and the Road Ahead” at American Constitution Society National
Convention도 참조. 영국에서의 기업의 본질과 관련된 논의소개는 김민배, 정치자
금과 법제도, 210-214 (인하대학교 출판부 2004).
64) Trustees Of Dartmouth College V. Woodward, 17 U.S. 518, 636 (1819),
17 U.S. 518 (Wheat.) 마샬 대법관의 유명한 구절은 “A corporation is an artificial being,
invisible, intangible, and existing only in contemplation of law. Being the mere creature of
law, it possesses only those properties which the charter of its creation confers upon it,
either expressly, or as incidental to its very existence.” 법인의 본질에 관한 Concession 이
론이라고도 부른다. Shelledy, Autonomy, Debate, and Corporate Speech, 18 HAST.
CONST. L. Q. 541 (1991); Fagundes, State Actors as First Amendment Speakers, 100 NW.
U. L REV. 1637 (2006); Bezanson, Institutional Speech, 80 IOWA L. REV. 735 (1995). 개
인이 아닌 기관 내지 제도의 표현의 경우 대표되지 않은 기관 내 개인의 표현을 어떻
게 보호할 것인가의 문제를 제기한다.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 221
해도 있을 수 있다.65) 개인의 집합체로서의 기업의 실체를 인정한다면 기
업이 향유할 수 있는 권리도 개인과 유사하게 인정되어야 할 것이다. 따라
서, 기업에 개인과 동일한 권리를 인정하는 것에 대하여 특별히 주저할 이
유는 없고 다만, 이러한 권리를 부여하는 것이 기업의 존재이유에 부합하
는 것인지, 특히 집합체의 구성원인 주주들의 이해관계에 부합하는 것인지
여부의 관점에서 판단하고자 할 것이다.
그러나 그 어느 견해에 따르던 간에, 기업의 경영진이 기업 내지 주주의
이익을 위하여 바람직한 정치적 표현에 경비를 지출하는 것이 더 이상 기
업의 본질에 반한다고는 할 수 없을 것 같다. 과거 기업이 특정 대학에 기
부금을 출연하는 것과 관련하여 기업의 본질을 넘어선 것이라는 주장이
있었으나66) 받아들여지지 않았으며 이제 경영진이 주주의 이익뿐만 아니
라 사회전체의 이익까지도 고려할 수 있음을 명시적으로 규정한 회사법도
있는 만큼,67) 교육문화단체에 대한 기부이건, 정치과정상 의견표명을 위한
기부나 경비지출이건, 기업의 경영진이 기업이 활동하는 사회는 물론 기업
내지 내지 주주전체의 이익을 고려하여 이의 지출을 결정할 권한이 있다
는 것에는 이견이 없을 것 같다. 또한, 기업에 재원을 투자한 주주와 주주
들을 대신하여 기업의 의사결정을 내리는 경영진간 정치적 견해가 다른
경우 주주들에게 적정한 통제수단이 제공되어야 하여야 한다는 것에도 이
견이 없을 것 같다. 문제는 현재의 회사법적 절차가 적정하므로 주주의 이
익이 반영되지 않을 수 있다는 우려를 이유로 기업의 정치적 표현의 자유
65) Id., 667, 스토리(Story) 대법관의 견해에 따르면 “An aggregate corporation, at
common law, is a collection of individuals, united into one collective body, under
a special name, and possessing certain immunities, privileges and capacities, in its
collective character, which do not belong to the natural persons composing it.” 이
러한 견해를 다시 세분하여 집합설, 실체설로 구분할 수Michael R. Siebecker, A
New Discourse Theory of the Firm After Citizens United, 79 G.W. L. REV. 161
(2010)도 있으나 이는 주로 기업의 본질보다는 기업의 목적에 따른 구분으로 보인
다. Reuven S. Avi-Yonan, 위 주 52 논문 참조. 스티븐스 대법관은 F. Easterbrrok
& D. Fischel, THE ECONOMIC STRUCTURE OF CORPORATE LAW (1991)과
Blair & Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 VA. L. REV.
247 (1999)를 인용하면서 Austin이 특정의 이론에 근거한 것은 아니라고 본다.
Opinion of Stevens, K. 76 fn. 72.
66) A.P. Smith Mfg. Co. v. Barlown, 13 N.J. 145, 98 A.2d 581 (1953)
67) Ohio Revised Code § 1701.59; Title 8 Del. C. § 122 (9).
222 언론과 법 제9권 제2호 2010
를 부인 내지 제한하여서는 안 된다는 견해와 이러한 우려는 공권력의 기
업의 표현의 자유에 대한 제한을 정당화할 수 있다는 견해가 대립되어 있
다.
2. 주주총회에서의 의결과 공시
기업 경영진의 정치적 표현을 위한 경비지출에 대하여 충실의무 위반을
이유로 대표소송을 제기한 예는 없는 것 같다. 기업의 경영진이 영업이익
의 일부를 사회단체에 기부한 경우 이를 충실의무 위반이라고 주장한 소
송이 있었을 뿐이다. 이들 소송에서도 미국 법원은 시기나 금액을 감안,
합리적인 범위 내에서 가능하다고 하는가 하면,68) 경영판단의 원칙에 따라
서 회사자산의 낭비가 아닌 한 위법 여부를 판단하지 않겠다고 하였다.69)
이러한 판결에 대하여는 경영진의 사회단체에 대한 기부행위는 많은 경우
경영진이 기업보다는 개인적인 명예나 자기만족을 위한 것으로 경영진이
사업연도당 금액을 정하면 주주에게 구체적인 기부행위의 내역을 정할 권
한을 부여하자는 주장도 제기되고 있다.70) 또한, 경영진의 사회단체에 대
한 기부행위를 충실의무 위반 여부로 접근하는 것으로 이에 대한 통제가
불충분하고 따라서 상장기업의 경우 기부행위의 내역을 사업보고서에 자
세하게 기재하게 하여야 한다는 주장도 제기되고 있다.71)
기업 경영진의 정치적 표현을 위한 경비지출에 대하여도 동일한 분석이
가능할 것으로 보인다. 이의 적정성 내지 적법성을 사후적으로 법원에서
68) Theodora Holding Corp. v. Henderson, 257 A.2d 398 (Del. Ch. 1969).
69) Kahn v. Sullivan, 594 A.2d 48 (Del. 1991)에서는 회사가 독립위원회를 구성, 이해
상충의 문제를 해결하였다. 이사회 내 독립위원회는 대표소송의 경우나 이해상충이
있는 자기거래시 통상 이용되는 방법이다.
70) Victor Brudney & Allen Ferrell, Corporate Charitable Giving, 69 U. CHI. L.
REV. 1191 (2001).
71) Melvin Aron Eisenberg, Corporate Conduct That Does Not Maximize Shareholder
Gain: Legal Conduct, Ethical Conduct, the Penumbra Effect, Reciprocity, the
Prisoner's Dilemma, Sheep's Clothing, Social Conduct, and Disclosure, 28 STET.
L. REV. 1, 24-25 (1998). 이에 반하여 시장의 통제로서 충분하다는 주장도 있다.
Einer Elhauge, Sacrificing Corporate Profits in the Public Interest, 80 N. Y. U.
REV. 733, 808 (2005).
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 223
충실의무위반 여부를 판단하게 하는 경우 경영판단의 원칙에 비추어 얼마
나 효과적인 통제수단이 될 수 있을지 의문이다. 게다가 사회단체에 대한
기부행위는 사회단체의 설립자, 목적, 이사회의 구성면에 경영진과 이해상
충의 문제가 있는지 비교적 수월하게 판별할 수도 있는 반면 정치적 표현
을 위한 경비지출은 이러한 이해상충의 문제를 지극히 판단하기 어려울
것이다. 예를 들면 기업의 경영자 X가 기업경영을 그만두고 정치에 뛰어
드는 경우 기업의 정치자금기부행위가 X의 정치입문을 위한 것이었는지,
아니면 기업 내지 주주 전체의 이익을 위한 것이었는지, 사후적으로 판단
하기는 어렵다. 따라서 회사법적 원리로서의 사업판단의 원칙과 이해상충
이 있는 경우의 충성의 의무가 기업의 정치적 표현에 대한 적정하고 효과
적인 통제수단이라고 속단하기 어려운 측면이 있다. 그러므로 우선 사후적
인 책임추궁가능성으로서, 그리고 주주의 일반적인 의결권 행사로서 경영
진의 신중하고 상당한 주의를 촉구하는 이외에도 공시를 강제함으로써 경
영진의 정치적 표현을 위한 경비지출을 통제하는 것은 바람직하여 보인
다.72) 다만, 지금 현재의 기업민주주의 절차나 앞으로 추가 보완될 수단
때문에 현재 기업의 정치적 표현의 자유에 대한 제한은 언제나 불필요하
다는 것은 아닐 것이다. 반대로 현재 기업민주주의 절차가 충분하지 않기
때문에 이를 이유로 언제나 기업의 정치적 표현을 제한하여야 한다는 것
도 주주의 경제적 이익이 헌법적인 요구를 정당화할 정도는 아니라는 의
미에서 설득력이 없으며 다만, 기업의 정치적 표현으로 인하여 주주의 이
익이 침해될 가능성을 줄이기 위한 기업민주주의의 절차적 보완이 필요하
다.73)
72) Lucian A. Bebchuk & Robert J. Jackson, Jr., Corporate Political Speech: Who
Decides, John M. Olin Center for Law, Economics, and Business Discussion Paper
Series No. 676 (9/2010)은 주총승인을 제시하고 있다.
73) 주주의 적극적인 참여절차를 통하여 기업이 사회적 책임을 다하는 수단을 제공한
다는 시각에서 Citizens United 판결을 지지하는 견해는 Michael R. Siebecker, A
New Discourse Theory of the Firm After Citizens United, 79 G.W. L. REV. 161
(2010).
224 언론과 법 제9권 제2호 2010
Ⅴ. 우리의 현실과 기업의 정치적 표현
기업이 헌법적 권리를 가지고 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니하
는 것과 기업이 헌법적 권리를 가지고 있지 않기 때문에 이를 행사하지 못
하는 것은 구별되어야 할 것이다. 우리의 지금의 정치자금 내지 공직선거
와 관련된 규제는 기업의 일체의 정치적 표현을 금지하고 있다. 따라서,
기업은 특정 정치인에 정치자금을 기부하여 특정 정치인의 견해를 지지할
수 없을 뿐만 아니라 특정 정치인의 공직선거와 관련하여 시기 여하를 막
론하고 일체의 지원이나 반대는 물론 특정 쟁점에 대한 통신을 할 수 없
다.74)
실제로 기업은 자신의 정치적 견해를 전혀 밝히지 않는가? 우리 변호사
법은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다
는 명목으로 금품향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자를 5년
이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하고 있다.75) 통상적 의미에
서의 로비가 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선
을 하는 것이라고 가정하면, 로비는 변호사만이 할 수 있다. 그런 이유
로76) 많은 공직자들이 로펌에 취업하고 있으며 최근에는 급기야 공직자들
의 로펌 로비스트 취업을 규제하여야 한다는 논의가 제기되고 있다.77) 또
한, 많은 공직자들이 기업의 경영진으로 영입되어 가면서 전직 공직자들의
사기업취업을 일정한 기간과 범위를 정하여 규제하고는 있지만,78) 이를 강
74) 선거비용과 정치자금 일반에 관하여는 임재주, 정치관계법 (박영사 2008) 참조. 법
인 내지 단체의 정치자금 기부와 기탁의 금지는 2004. 3. 12. 제14차 개정의 결과
이다.
75) 변호사법 제111조. 공무원의 의미에 관하여는 동조 제2항. 이광수, 변호사법 제111
조제1항의 청탁․알선의 범위 - 로비스트제도의 도입과 관련하여, 저스티스 105호
220 (2008)에서 반대. 김승조, 로비제도의 법제화와 관련된 문제, 법제논단 (2001.3)
도 부정적 견해를 밝히고 있다.
76) 공직자들이 로펌에 취업하는 이유로서 변호사법 제111조를 드는 것이 언제나 정확
한 설명인지는 확실하지 않다. 공직자들이 로펌의 고문으로 로비하는 것은 변호사
법상 합법적인 것인가? 검찰이 여태까지 한번도 기소한 사실이 없다는 것은 합법
적인 것으로 판단할 수 있는 중요한 근거가 되는가?
77) 한국일보 2010.8.26. 사설 “공직자의 로펌 로비스트 취업 규제해야”.
78) 공직자윤리법 제17조.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 225
화하여야 한다는 논의가 계속 제기되고 있을 만큼 실질적인 효과는 없는
듯하다.79)
그리하여, 수년전부터 로비스트를 법적으로 규제하고자 몇 개의 법안이
국회에 제출되고 있다. 2005. 7. 13. 의안 172231호로서 “로비스트 등록 및
활동공개에 관한 법률안”이, 2006. 10. 11. 의안 175143호로서 “로비스트
공개 및 로비스트 등록에 관한 법률안”이 그것이다. 이들은 제7대국회의
임기만료로서 폐기되었지만,80) 후자의 법안은 로비를 “입법부 또는 행정부
의 의사결정에 영향을 미치기 위하여 그 소속의 공무원 또는 정치인을 상
대로 접촉하는 일체의 행위”로 정의하고 로비스트는 국회사무처에 등록한
후 매년 두 번에 걸쳐서 활동보고서를 제출할 것을 요구하고 있어서 제대
로 골격을 갖춘 만큼 정책적인 대안으로서 논의할 만하여 보인다.
결국 지금의 상황은 기업은 헌법적으로 보장된 정치적 표현의 자유를
완전히 박탈당하고 있음에도 불구하고 전혀 이의를 제기함이 없이 다양한
음성적인 수단을 통하여 투자자들에 대한 설명없이 회사자금을 사용하고
있다고 볼 수도 있다. 이러한 현재의 규제가 바람직한 것일까?81) 기업이
법에 의하여 인정되는 법인격체로서 기업의 정치적 의사를 누가 어떠한
절차를 통하여 결정할 것인가는 둘째 문제라고 치고 경영진의 의사가 기
79) 이두걸, 공직자 취업제한 강화 - 퇴직전 5년간 업무 3년 금지 - 재산신고 고지거부
없앨 듯, 서울신문 2009. 7.31. 1면; 이선우, 박흥식, 이창길, 이상수, 공직자 윤리제
도의 운영과 개선, 2009.5.22. 한국인사행정학회 기획세미나 발표논문.
80) 국회의안정보시스템에서 검색가능. http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/BillSearchResul
t.jsp.
81) 2007년 17대 대선의 분석은 임성학, 17대 대선을 통해 본 정치자금제도의 문제점
과 개선방안, 31:2 한국정치외교사논총 325, 335 (2010)은 정치자금조달창구의 부
재를 지적하고 있다. 2004년 개정된 정치자금법 하에서 처음 치러진 17대 총선의
분석은 임성학, 17대 총선의 선거자금과 정치개혁의 효과, 39:2 한국정치학회보
195, 200-211 (2005)에 따르면 개인 50.66%, 후원회 39.60%, 당지원금 8.23%로서
일인당 평균 1억3천만 원 정도이며 개인당 2천만 원, 모금한도 1억5천만 원으로
한도가 축소되었음에도 성공적으로 치러진 것은 법인이나 단체의 기부금지가 제도
적으로 정착된 이유라고 평가하고 있다. 그러나, 2004. 9. 21. 국회윤리위원회 공청
회에서 경제단체 관계자들은 기업의 정치가금 기부를 금지한 현행 정치자금법은
현실성이 없다고 비판하였다고 한다. 2008년 18대 총선의 선거비용에 대하여는 중
앙선거관리위원회, 제18대국회의원선거총람 274-278 (2008.9). 2010년 지방선거에
관하여는 뒤 주 65 참조. 2002지반선거와 정치자금에 관하여는 모종린/전용주, 정
치자금과 선거 (오름 2004).
226 언론과 법 제9권 제2호 2010
업의 의사라고 가정한다면, 경영진이 조만간 정치에 진출할 계획을 가지고
있어서 명백한 이해상충이 보이지 않는 한, 주주가 사전에 그 시기나 금액
을 통제할 만큼 중요한 지출항목은 아닐 수도 있다. 그러지만, 적어도 기
업의 자선활동과 마찬가지로 시장에서의 통제 내지 주주들의 이익보호를
위하여 주기적인 공시는 바람직하여 보인다.82) 또한, 적어도 상장기업의
경우 지금의 다양하고 음성적인 접대비지출항목과 그 태양을 정치적 표현
에 관한 한 보다 자세하게 밝히게 함으로써 기업들은 보다 적극적으로 정
치적 표현을 할 수 있게 될 것이며 주주들은 이러한 지출에 대하여 발언권
을 행사할 수 있을 것이다.
표현의 자유에 대한 원론주의적 접근에서 파생될 수 있는 우려로서 부
패에 대한 완화된 개념설정과 경제적 불평등이 정치적 불평등으로 연장될
수 있는 가능성이 지적된다.83) 전자는 기업의 정치적 표현을 허용한다고
하여 반드시 뇌물죄에서의 대가관계를 좁게 볼 필요는 없으며 이는 또 다
른 형사책임의 판단 내지 입법정책의 문제로서 보다 광범위한 이해상충과
부패방지노력이 필요할 것이다.84) 정치적 표현의 불평등 문제는 전술한 바
와 같이 기업의 정치적 표현을 위한 기부 내지 지출금액에 개인과 마찬가
지로 상한을 두어서 해결할 수 있을 것이며 경제적 불평등이 정치적 불평
등으로 연결될 수 있다고 보는 것이 21세기의 인터넷을 통한 정보통신의
시대에 너무 단순한 도식적 분석으로 보인다.
82) 강원택, 기업정치자금의 주총승인제, 283-287 (안청시/백창재 편 한국정치자금제도
2003).
83) Hasen, Coherence는 일관성을 이유로 Austin을 파기하였으나 일관성의 유지라는 측
면만을 본다면 기부금에 일정한 제한을 정하거나 외국기업이나 정부의 경우 예외
를 인정하는 것이 가능한지, 미국 주내 대법관선거의 경우에도 동일한 표현의 자유
가 보장되는 것인지 등의 문제가 있다는 점을 지적하고 있다.
84) 엄기홍, 정치자금의 기부목적, 정책영향 혹은 선거지원 - 2004년 고액기부자 명단
의 경험적 분석, 40:3 한국정치학회보 191 (2006)에 따르면 국회회기중 기부금 액
수나 회수는 17대 총선즈음 그것에 비하여 커다란 차이가 나므로 정책영향을 목적
으로 한 기부금은 아니라고 본다. 엄기홍, 한국 후원회의 정치자금 기부금 결정요
인: 2004-2006년 기부금액에 대한 경험적 분석 42:1 한국정치학회보 49 (2008.3)도
마찬가지 결과를 입증.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 227
Ⅵ. 결론
국민경제의 확대와 더불어 선거비용도 증가하고 있다. 그러나 선거비용
은 개인들로부터의 후원회와 당에 대한 기부금과 당지원금, 그리고 중앙선
거관리위원회의 손실보전으로 충당하고 부족분은 정치인들이 부담하고 있
다.85) 하지만 정치가 공공선의 실현을 위한 과정이라면 정치인들이 그 비
용을 개인적으로 부담하게 하여서는 아니 되며 그렇다고 경제적 여유를
가진 정치인들의 의무감에만 의존하여 공공선을 찾아갈 수는 없다.86)
기업의 국민경제 내 비중은 점차 커지고 있다. 우리나라 전체 국민소득
중 금융기관을 포함한 법인이 차지하고 있는 비중은 과거 3년간 계속 증
가하여 20%에 달하며 앞으로 점차 증가할 것으로 예상된다.87) 이러한 기
업의 국민경제적 중요성을 감안할 때, 기업의 영향력이 선거를 포함한 정
치활동에 행사되는 경우 부패의 가능성이 있다거나, 기업의 본질이 법이
인정한 법인격에 불과하다거나, 국민의 여론형성을 왜곡할 가능성이 있다
는 이유로 헌법상 보장된 일체의 표현의 자유를 부인하는 것이 헌법의 올
바른 해석인지는 의문이다. 기업의 정치적 표현이 주주의 의사와 다른 경
우의 해결책은 기업민주주의의 절차적 보완을 통하여 해결할 문제이지 헌
85) 중앙선거관리위원회 2010. 9. 17.자 보도자료 6.2 지방선거 정치자금 수입․지출상
황에 따르면 광역단체장인 시도지사의 경우 총 선거비용은 482억원으로 선거비용
외 정치자금까지 합치면 총 598억원에 이른다. 평균후보자당으로 선거비용제한액
15억원의 8억8천만원에 달한다. 후보자들이 보고한 수입은 543억원으로 후원회기
부금이 155억(28.6%), 정당지원금이 115억원 (21.3%)이며 50.1%인 271억원이 후보
자들의 자산이다. 중앙선거관리위원회는 432억원의 보전청구금액 중 388억원을 보
전하였다.
86) Plato, The Republic, 336b-367e (Penguin Classics 1974)
87) 국민소득과 국민처분가능소득 (대한민국통계홈페이지)
National income and National disposable income 단위: 10억 원
2007년 2008년 2009년
법인(금융기관포함)
Corporations (includes financial institutions)
114,748.4 132,482.2 148,566.9
요소비용 국민소득
National income at factor cost
735,350.6 777,985.4 808,967.3
비중 15.5% 16.9% 18.3%
228 언론과 법 제9권 제2호 2010
법적 차원의 논의는 아닌 것으로 보인다. 나아가, 정치인의 선거운동을 위
한 직접적인 후원금의 출연과 간접적인 선거지원으로서의 특정쟁점에 대
한 광고 역시 구별할 실익이 있는지 의문이다.88) Citizens United의 진정한
이유는 로비는 물론 연성자금이나 쟁점광고를 통하여 거의 제한없이 정치
적 표현이 가능함에도 불구하고 선거용통신이라는 개념을 통하여 기업에
제한을 가하는 것이 너무 인위적이고 실효가 없는 것이라는 논리적 정책
적 일관성에 기초한 판단일 수도 있다.
우리는 기업의 경우 개인의 경우와 마찬가지로 일정한 금액을 정하여
그 범위 내에서 특정 선거별로 또는 특정 정치인별로 기부금이건, 광고비
이건, 후원금이건, 명목여하를 불문하고 정치자금으로 사용할 수 있도록
하고 각각의 사용내역은 매년 영업보고서를 통하여 주주총회에 보고하도
록 요구하는 것이 헌법정책적 대안 중 하나로 보인다.89) 기업은 불법적으
로 임직원 이름을 통하여 기부금을 내거나 전직 공직자를 통하여 음성적
으로 로비하는 부담에서 벗어나서90) 보다 투명하게 정치적 의사를 표현할
수 있을 것이고, 정치인 역시 정치자금법 위반이나 공직선거법 위반을 우
려할 필요가 없으며, 주주는 적어도 공시제도를 통하여 알게 된 기업의 자
금사용내역에 대하여 보다 효과적으로 사전적 또는 사후적으로 통제할 수
있고 또한 기업의 사회적 책임을 수행할 수 있을 것이다. 다만, 최대한을
88) Lloyd Hitoshi Mayer, Breaching A Leaking Dam?: Corporate Money and Elections,
4 CHARLESTON L. REV. 91, 139 (2009); Notre Dame Law School Legal
Studies Research Paper No. 09-36은 Citizens United가 나오기 전에 만약 Austin,
McConnell이 무너질 경우 기업의 독립자금지출뿐만 아니라 정치헌금금지의 합헌성
에 대하여도 의문이 제기될 것을 지적한다.
89) 검찰의 청목회와 이로부터 불법정치자금을 수수한 국회의원에 대한 수사가 시작되
면서 2010. 11.말 제18대 국회 제294회기에 의안번호 10031과 10078 두 개의 정치
자금법 일부개정법률안이 제출되어 있다. 후자의 경우 기업은 상장법인의 경우 연
간 3억원, 비상장법인의 경우 연간 1억5천만 원의 범위 내에서 선관위에 기탁금을
기탁할 수 있으며 단체는 연간 3억원의 범위에서 하나의 후원회에 연간 1천만원까
지 후원금을 기부할 수 있도록 제안하고 있다. 또한, 기업의 기탁금 내역은 분기별
로 중앙선거관리위원회 홈페이지에 공개하도록 하고 있다. 만약 이 법안이 채택될
경우 회사법이나 자본시장법도 개정하여 기부금의 책정절차나 주총에서의 승인 내
지 보고에 관한 규정을 두어야 할 것이다.
90) 위 주 15 판결과 중앙선거관리위원회 2010. 3. 17. 법인 및 단체 구성원들의 후원
금 기부관련 주요위반사례예시 안내 참고.
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 229
정하는 이유는 경제력의 다과가 정치적 여론형성에 지나치게 영향을 주지
않게 하기 위함이다.91)
그러나 보다 근본적인 시각에서 현실의 법제도를 대신할 대안의 검토가
필요한 이유는 헌법상 보장된 표현의 자유와 기업의 본질 때문이다. 기업
이 헌법적 권리를 행사할 수 있도록 만들어야 하기 때문이다. 기업이 헌법
적 권리를 행사하지 않는 것은 별론으로 하고, 기업의 표현의 자유를 표현
의 자유가 가지는 정치적 의미에 비추어 이의 제한을 합리화할 만한 정책
적 이유없이 일방적으로 금지 내지 제한하고 있는 현행법규는 너무 광범
위하다는 측면에서 헌법에 반하는 것으로 보인다. 그렇지만, 사법부가 헌
법상 기본권을 해석함에 있어서 얼마나 입법부의 입법재량을 존중하는 것
이 바람직한지는 특정국가의 사법부과 입법부가 그동안의 역사를 통하여
제도적 성실성을 축적, 국민의 존경을 받는 기관이 되었는가라는 정치적인
차원의 고려가 필요한 것도 사실이다. 마침, 국회에서 정치자금법 개정안
에 대한 논의가 시작되었다. 현재의 법규 때문에 불법이 조장되고 있다면,
현실을 직시하여 정치자금모금에 관한 규율을 지킬 수 있는 수준에서 명
확하게 정하는 것이 보다 현명한 정책적 대안이 될 것이다.
[투고일: 2010.10.4; 심사완료일: 2010.11.24; 게재확정일: 2010.11.29]
91) 입법부가 금액이나 시기제한을 가한 경우 이를 헌법위반이라고 판단할 가능성이
없지는 않지만, 우리 헌법재판소는 정치적인 타협을 존중하는 경향이 있다.
230 언론과 법 제9권 제2호 2010
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<Abstract>
Corporate Powers and Political Speech
- Implications for Korea of Recent US Supreme Court
Decisions -
Young-Cheol Jeong
Professor of Yonsei Law School
Citizens United v. FEC made almost every US lawyer, politician and
scholar worried or triumphal. Corporations would reign over campaign
scenes with corruptions, citizens would lose interest in the democratic
process, and shareholders would have no control over management
decisions on independent expenditure for political speech, many predicts.
Corporations can exercise their freedom of speech to opine on political
issues, campaign finance law is coherent and predictable, and shareholders
shall monitor the management by fighting against the management or
divestiture, winners boast. Several bills are pending at U. S.　Congress to
prevent foreign governments' influence and make the corporate
expenditure more transparent.
Contrary to the situation in the U.S., Korean law completely prohibits
any corporate contribution or expenditure since 2004. In 2006, the
Constitutional Court in Korea rejected a challenge without reviewing the
merits of the arguments. Thus, politicians have been financing campaign
through individual's contribution, supports from the party, and private
sources, part of which were reimbursed by the national election
commission.
This paper is to review the conflicting visions surrounding Citizens
United decision in the United States and apply them to the situation in
Korea as it needs more open discussion about this sensitive, but
기업의 정치적 표현과 언론의 자유 235
unavoidable issue. What freedom of speech means in a given political
society would largely be determined by the history and wording of that
constitution. To what extent courts defer to the political determination of
the legislative branch also would be decided by the institutional integrity
they have built up and prospective response from the ruled. Nonetheless,
as Korea has been continuously moving towards a more democratic
society, coordination and consensus-building through the political process
is becoming more important. Corporations should not be cast away
simply because of the possible corruption. Rather, considering the
economic importance of corporate entities in national economy, they
should be able to participate in the political process and share the cost
pertinent thereto in an open and candid manner. I suggest Korean laws
be changed to allow corporate contributions and expenditure up to a
certain limit like an individual. As a control mechanism, they should be
disclosed and reviewed by shareholders, however. Any violators of the
rules would be criminally sanctioned. If political consensus needs more
time, it might not be too early to discuss this issues more maturely and
practically among scholards and politicians.
Key words: Citizens United v FEC, Corporate Political Contributions,
Corporate Issue-ads, Electioneering Communications,
Corruption and Corporate Independent Expenditure, Protection
of Shareholders and Political Speech, Disclose Act, Political
Funds Law, Public Election Law