평등권의 헌법상 구현.임재경.서강대

Ⅰ. 서론
사회내 사실상의 불평등, 이른바 차별이 존재하고 이에 따른 차별적 처우가 부당하
다는 생각과 이를 해결하기위한 노력이 오랫동안 계속되어왔다. 차별이 없는 평등사회
의 구현은 사회의 이상이자 지향점이다.
헌법학의 시각에서는 차별시정을 요구하는 구성원의 의사결집을 통한 사회통합방법
의 논의와 불가피한 차별에 대한 합리적기준을 어떻게 제시할 것인가의 문제가 대두된
다. 후자에 관한 논의가 헌법재판의 준거점인 차별허용기준내지 차별금지기준에 관한
심사이다.
이하에서 다루는 주된 논의는 평등사상의 연원과 법앞에 평등한 모든 국민은 누구든
지 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다는 헌법조항의 규범적의미의 고찰이다. 또한
평등개념의 구체화를 위한 구체적 조치로서 적극적우대조치를 살펴본다.

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Ⅱ. 평등사상과 평등원칙의 전개
평등의 사전적 의미를 살펴보면, 평등이란 권리, 의무, 자격 등이 차별 없이 한결같
다는 것을 의미한다. 이를 달리 표현하면 재화가 모든 사람의 욕망을 충족시키기에 충
분할 만큼 넉넉하지 않을 때 인간의 기본적 필요(basic human needs)의 충족에 우선
적으로 충당하고 이에 남는 재화로 사람들의 추가적인 욕망을 충족시키려 함에 의하여
달성되는 것을 평등이라 한다.1) 이러한 평등의 개념은 자연법 상에서 인정되고 있는
개념이기도 하면서 현대 헌법상에서 중요한 위치를 차지하고 있는 기본권 중 하나이다.
이러한 평등 관념의 기원을 살펴보면 고대 그리스 폴리스 시대까지 거슬러 올라간
다. 그리스 시대의 평등사상은 곧 정의 관념과 결부되어 있었다.2) 플라톤은 인간의 생
래적 불평등을 전제로 같은 신분계층내의 평등을 주장하였다.3) 아리스토텔레스는 그의
<정치학(Politics)> 제5장에서 평등에는 모든 사람을 평등·대등하게 다루는 ‘수의 평등’
과 각 개인의 공적을 비교하여 고려하는 ‘비례적 평등’의 2종류가 있다고 하고, 사회의
안정을 유지하기 위해서는 평등에 유의해야 한다는 점을 지적했다.4) 또 평등과 정의의
관계에 대해서는 명예, 금전, 기타 사항이 평등하게 분배되는 것을 ‘배분적 정의’라고
했다. 그러나 아리스토텔레스는 사회적 및 정치적 기능에 있어서 인간의 차이는 생래
적인 것이라고 주장함으로써 자유인들 간의 평등을 인정하는 것과는 대조적으로 노예
와 자유인, 남자와 여자는 그 본질상 불평등한 것으로 보았다.5) 아리스토텔레스의 이
론은 평등한 대우 및 분배를 핵심으로 해서 개인주의와 단체주의의 양 측면을 고려하
고 조화시킨 것으로, 이후 중세 스콜라 철학에서 분배적 정의와 평균적 정의로 단순화
되어 고전적 모델이 되었다.6)
이후 역사상 평등 관념이 발전시킨 것은 로마제국 시대이고 이는 기독교의 보급 때
문이다.7) 인간은 모두 신 앞에서 평등하다는 예수의 가르침은 이후 오랫동안 제국의

1) 오병선, 형평 연대 및 통합적 정의의 법이론적 고찰, 법철학과 형법의 제문제, 1989, 153면,
2) 김철수, 헌법학개론(제19전정신판), 2007, 530면.
3) 장영수, 기본권론, 홍문사, 2003, 241면.
4) 정태욱, 아리스토텔레스의 정의에 관한 논고, 서양고전학연구 제3집, 1989. 27면.
5) 장영수, 헌법상 평등원칙과 평등권의 실현구조, 99면.
6) 오세혁, 법철학사, 2004, 33면.
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강력한 군주에게서 압제를 받아온 민중에게 저항사상의 싹이 트게 했다. 한편 군주들
이 로마 교회와 결탁하여 ‘군주에게 저항한다면 이는 신(神)에게 저항하는 것이다’고
주장하여 민중을 억압한, 이른바 중세의 암흑시대가 1,000년 남짓 계속되었다. 이 시대
의 주된 사고방식은, 인간이 타락하기전인 황금시대에는 자연법의 절대적 이상이 실현
되어 모든 인간은 신성하고 정의로운 상태에서 자유롭고 평등하였는데, 인간이 타락하
면서 본성이 원죄로 손상되었고, 새로운 상황에 대한 실천적인 수단과 방법이 고안되
었는데 이러한 목적에서 국가와 법 그리고 재산제도가 생겨났다는 것이다. 즉 지상의
국가는 인간들 사이의 평화와 질서를 유지하는 잠정적 수단으로서 정당화 될 뿐이라는
것이다.8)
그러나 중세 말에 고대 그리스의 민주주의 사상이 이탈리아에서 부활하여 르네상스
운동이 일어났으며, 이에 더하여 독일에서 당시의 로마 교회를 비판하는 루터
(1483-1546)와 칼뱅(1509-1564)에 의한 프로테스탄트 종교 개혁 운동이 일어나자, 유럽
여러 나라에서 인간의 자유와 평등을 주장하는 기운이 거세졌다. 특히 칼뱅은 기독교
원리인 신 앞에서의 평등이 정치적 경제적 영역에서도 적용되어야 한다고 주장하였
다. ‘신 앞의 평등’이 봉건사회에 있어서의 신분적 계급적 권력지배를 부정하고 인간의
본성에 따른 생래적인 자유와 평등을 주장한 17~18세기의 근대 합리주의적 자연법사
상의 영향을 받아 ‘법 앞의 평등의 원칙(der Grundsatz der Gleiheit vor dem Gesetz)
으로 발전하였다.9)
인간은 원래 자유롭고 평등한 존재로 태어났다는 이른바 ‘자연적 평등’의 관념은 17,
18세기의 사회계약론자들, 즉 홉스(1588-1679)·로크(1632-1704)·루소(1712-1778)에 의
하여 완성된다. 이들은 신의 권위를 자연법이론으로 전환시켜 자연법에 바탕한 인간의
생래적 평등을 역설하였다.10) 부르주아 시민계급은 이 사상을 무기삼아 신분제적·봉
건적 지배질서 밑에 있던 절대 왕정을 타도하고 자유·평등한 각 개인의 동의와 계약

7) 칼후리드리히/이병훈, 역사적관점에서 본 법철학, 1996. 288면.
8) 오세혁, (주 6), 62면.
9) P. Kirchhof, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ⅴ, 1992, S.837-972,
Rdn.50f.; 홍성방, 헌법학(개정3판), 2006, 396면.
10) P. Kirchhof, a.a.O.(Anm.9), Rdn.52ff.;권영성, 헌법학원론, 2007, 385면.
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에 의해 이루어진 민중정부 밑에서 안전하고 자유롭게 살아야 한다는 생각을 확립했
다. 이것이 근대 국가의 사상적 기원이다. 사회계약론의 입장에 따라 국가질서와 국가
권력을 설명하면서 국가적 승인에 의한 법적평등이 정치적으로 주장되기 시작했다.
평등의 원칙은 1776년 6월 12일 미국 버지니아 권리선언에 의하여 인간이란 생래부
터 평등하다는 것이 성문화 되었다. 그리고 미국의 독립선언과 프랑스 인권선언 제1조
와 제6조에 언급된다. 오늘날 법 앞의 평등이란 1793년 프랑스 헌법 제3조에서 ‘모든
인간은 본래 그리고 법률 앞에 평등하다.’고 규정되어 처음으로 등장한다. 그 후 19세
기 대부분의 헌법전에 법앞의 평등이 규정되게 되었다. 예컨대, 프랑스의 1814년 헌장
제41조, 1831년 벨기에 헌법 제6조, 1814년의 프랑크푸르트헌법 제137조, 1850년 프로
이센 헌법 제4조, 1848년과 1874년의 스위스헌법 제4조 등이 있다.11)
프랑스를 비롯한 유럽대륙에서는 봉건적이고 신분제적인 잔재가 남아 있었고 입헌주
의 혁명은 이를 극복하는데 중점을 두었으므로 평등의 강조와 그 실현을 위한 노력이
중요한 현안이었다. 하지만 이미 프랑스 혁명과정에서 자연법적 평등을 넘어서 시민
적 평등, 더 나아가 경제적 평등에의 요구까지 제기되어 평등의 의미에 대한 논쟁은
시민혁명의 성격과 밀접한 연관성을 지니게 되었다. 1891년의 프랑스 헌법은 시민적
평등을 명시하였고 이는 이후 다른 국가들에서 봉건적 기속을 극복함에 있어 모범이
된다. 이러한 시민적 평등은 19세기 초 국민개병제나 의무교육제의 도입등과 함께 시
민적 의무와 연계되었다.12)
19세기 이래 근대사회에서 평등은 평등한 자유를 의미하였고, 이는 모든 개인을 법
적으로 균등하게 대하고 자유로운 활동을 보장한다는 형식적 평등이었다. 그러나 자본
주의 사회에서의 형식적 평등은 결과적으로 개개인의 불평등을 초래하였다. 법적인 자
유와 평등이 사실상의 부자유와 불평등을 초래한 것이다.
20세기 이래 사회국가 내지 복지국가의 이념아래, 국가가 개입하여 사회 경제적 약
자를 보호하는 실질적 이념이 강하게 요청되었다. 근대의 평등사상이 만인의 신분적
평등과 신분적․계급적 인간해방을 내용으로 하는 정치적 평등에 치중하였다면, 현대의

11) 구병삭, 신헌법원론(제3전정판), 1996, 432면에서 인용.
12) 송석윤, 차별의 개념과 법의 지배, 사회적 차별과 법의지배, 2004, 14면.
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평등사상은 이러한 정치적 평등 외에도 사회현실속의 구체적 불평등을 제거하고 경제
적 약자를 해방시켜 모든 이에게 인간다운 생활을 보장하려는 경제적 평등의 실현에
주력하게 된 것이다.13) 물론 사회적 영역이나 문화적 영역에서도 평등을 구체적으로
어떻게 실현할 것인가의 문제도 여전히 중요하다. 실질적 평등과 결과의 평등을 실현
하고자 하는 노력이 1919년 바이마르헌법이후 여러나라 헌법에 반영되었다.
오늘날에는 신자유주의경향이 자유의 강조와 더불어 등장하게 되자 실질적 평등의
이념을 재조정하는 과제가 대두되고 있다.14)
헌법전문은 “정치 경제 사회 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하
고.....국민생활의 균등한 향상을 기할 것”을 규정하면서, 헌법 제11조 제1항 제1문에서
“모든 국민은 법 앞에 평등하다”라고 하여 ‘일반적 평등규정’을 선언하고 있다. 헌법 제
11조 제1항 제2문에서는 “누구든지 성별 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 경제
적 사회적 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 하여 차별
금지사유와 차별금지영역을 예시하고 있다. 헌법 제11조 2항은 사회적 특수계급을 금
지하고, 헌법 제11조 제3항은 영전일대의 원칙을, 제31조 제1항은 교육의 기회균등을,
제32조 제4항은 여자의 근로에 대한 차별금지를, 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에
있어서 양성의 평등을, 제41조 제1항과 제67조 제1항 및 제116조 제1항은 선거와 선거
운동에 있어서의 기회균등을, 제119조 제2항은 균형 있는 국민경제의 발전을 그리고
제123조 제2항은 지역 간의 균형 있는 발전을 규정하고 있다.
우리 헌법은 이처럼 많은 조문에서 평등을 규정하고 있기에 다른 어떤 규정들보다도
체계적이고 조화적인 해석이 요청된다.

Ⅲ. 평등권의 개념과 내용
헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사

13) 홍성방, (주 9), 396면.
14) 양건, 헌법강의Ⅰ, 2007, 291면.
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회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별
을 받지 아니 한다.”고 규정하고 있다. 평등권이란 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불
평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 해 줄 것을 요구할 수 있는 개인의 주관적
공권을 말한다. 평등권은 주관적 권리와 객관적 가치질서로서의 성격을 함께 가진다.15)
평등권은 모든 기본권의 평등한 보장과 실현을 통하여 국가의 모든 객관적 질서의 구
성요소가 된다. 객관적 법질서의 요소로서 평등권은 국가에 의한 평등의 실현을 요구
한다. 평등권은 국가에 의해 자행되는 부당한 차별대우를 배제하는데 그치지 않고 객
관적 법질서의 요소로서 모든 생활영역에서의 평등을 실현할 국가의 의무도 포함하고
있는 것이다.16)
평등권은 실정권이 아니라 자연권이다.17) 자유권의 일종이 아니라 모든 기본권을 보
장하기 위하여 모든 기본권에 공통적으로 적용되어야 할 기능적·수단적 권리이다. 일
반적 평등원칙은 모든 개별적 기본권을 보장함에 있어 공통된 기반을 이루는 기본권
보장의 방법적인 기초로서 기능을 한다. 개별조항에서 평등의 내용이 규정되었다고 해
서 평등원칙내지 평등권이 적용되는 것이 아니라 헌법 제11조의 평등조항은 다른 헌법
상의 조항에서 적용이 되는 기본원리의 성격을 갖는다.18) 평등권은 하나의 독자적인
기본권성을 갖지만 다른 기본권과 상호작용하면서 실현되는 원칙규범의 성격이 있
다.19)
헌법 제11조의 평등규정은 평등의 원리와 일반적 평등권을 동시에 규정하고 있는
것으로 이해된다.20) 평등원리는 형식적 법 원리이므로 일정한 내용의 법이 제정되거나
법이 적용되는 과정에서 점차 구체적 의미를 갖게 된다. 평등원리가 어떤 권리, 어떤
의무, 어떤 결정절차가 존재하여야 하는지에 대해서는 아무런 정보를 제공되지 않기
때문이다. 평등원칙은 헌법생활의 모든 분야에서 기초가 되는 헌법 원리이다. 이 점에
서 평등권의 진정한 기능은 독자적인 기본권 자체가 침해되지 않은 경우에도 국가권력
의 차별취급을 비난하는 근거가 된다는 점에 있다.21) 또한 평등권은 국가에 의한 불합

15) 계희열, 헌법학(중)(신정2판), 2007, 255면.
16) 이욱한, 차별금지원칙과 실질적 평등권, 공법학연구 제6권 제3호, 127면.
17) 정종섭, 헌법학원론, 2007, 367면.
18) 최우정, 헌법학, 2007, 315면.
19) 전광석, 한국헌법론, 2006, 218면.
20) 홍성방, (주 9), 397면.
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리한 불평등대우나 평등대우에 대한 防禦權으로서의 기능을 갖는다. 그런데 자유권의
방어권적 성격이 침해된 자유의 회복에 있다면, 평등권의 방어권적 성격은 국가의 일
정한 차별적 행동양식만을 소극적으로 배제하는데 그치기에 동일한 불이익이 반복될
우려가 있다. 이러한 의미에서 평등권의 방어권적 성격을 樣態的 防禦權(modales
Abwehrrecht)이라고 한다.22)
헌법재판소는 소송촉진등에관한특례법 제6조 위헌심판사건에서 “헌법 제11조 제1항
의‘모든 국민은 법 앞에 평등하다.’는 규정은 기회균등 또는 평등의 원칙을 선언하고
있는 바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가
입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여
합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든
국민의 권리로서, 국민의 기본권 중의 기본권이다.”라고 판시한 바 있다.23)

1) 법의 의미
법앞의 평등에서 말하는 법은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률에 한하는 것
이 아니라 일국의 법체계를 형성하는 모든 법규범을 말한다.24) 그러는 한에서 제11조
제1항의 법은 성문법과 불문법 그리고 국제법을 포함한다.25)

2) ‘법앞에’의 의미
‘법 앞에’의 규범적 의미에 관하여는 법적용평등설(立法者非拘束說)과 법내용평등설
(立法者拘束說)이 대립한다. 우선, 이미 제정된 법을 적용하는 과정에서 평등해야 한다
는 원칙으로 이해하는 것이 법적용 평등설이다.26) 평등을 법이 제정되는 단계에서부터

21) 그러나 헌법재판소는 자유권적 기본권이 심사의 기준이 되는 경우 일반적으로 평등권을 함께 심사의
기준으로 적용하여 심판하였다. 예컨대 헌재결 1997.7.16, 97 헌마 26, 9-2, 118면 이하 참조. 평등권
만이 특유하게 적용되는 경우는 오히려 드물다.
22) 김주환, 평등권의 다차원적 성격, 인권과 정의 334호, 128면.
23) 헌재 1989.1.25. 89헌가7.
24) 정종섭, (주 17), 370면.
25) 훙성방, (주 9), 401면.
26) Anschutz,go, Die Verfassungs des Deuts ch en Reiches, 14.Aufl., s.522 ff
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평등해야 한다는 원칙으로 이해하는 것이 법내용 평등설이다.27) 형식적인 평등이란
‘법앞의 평등’을 의미한다. 형식적 평등은 모든 사람에 대하여 그 신분이나 지위에 상
관없이 현행법을 예외없이 실현하는 것을 요구한다. 법치국가적 법률개념은 오늘날에
도 여전히 이와 같은 내용의 실현을 요청한다.
그런데 법 앞의 평등을 ‘법적용의 평등’으로 파악한다면, 평등원칙은 법적용의 준칙
일 뿐 입법의 준칙이 될 수 없다. 법적용 평등은 법의 내용이 어떤 것이든 간에 단지
법을 적용함에 있어서 평등할 것을 요구하는데 그치기에 법적용자만을 구속할 뿐이고
법제정자 즉 입법자는 구속하지 못한다. 이른바 입법자 비구속설이 된다. 반면에 법제
정의 평등(=법내용의 평등)은 적용되는 법규범의 내용에서부터 이미 평등할 것을 요청
하기에 법제정자까지 구속하는 입법자 구속설이 된다28). 평등원칙은 입법의 준칙이 되
고 입법권은 평등원칙에 구속된다는 견해가 입법자 구속설이다.
연혁적으로는 평등권은 법률을 집행하거나 적용하는 과정에서 국가로부터 차별대우
를 받지 않는 것을 그 주된 내용으로 하였으나, 오늘날에는 마땅히 입법자까지 구속한
다는 것이 정설로 되었다. 법적용의 평등만으로는 평등을 공동체내에서 실현하는 것
이 불가능하다는 것을 알게 되었다. 법의 내용이 불평등하면 그 법을 아무리 평등하게
적용할지라도 그 결과는 평등을 실현할 수 없기 때문이다. 결국 법 앞의 평등이란 법
내용의 평등도 포함하는 것을 의미한다.29)
헌법재판소의 견해도 “우리 헌법이 선언하고 있는 ‘인간의 존엄’과 ‘법 앞에 평등’은
행정부나 사법부에 의한 法適用上의 平等만을 의미하는 것이 아니고, 立法權者에게 정
의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 法內容
上의 平等을 의미하기에 그 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진
경우에는 평등권 등의 기본권을 본질적으로 침해한 입법권의 행사로서 위헌성을 면하
기 어렵다.“고 판시하여 법내용평등설의 입장이다30).
법적용평등의 경우 차별금지는 도식적으로 특정인, 집단 그리고 사안을 다른 사람,
집단 그리고 사안과 법적으로 다르게 취급하면 즉, 차별이 존재하기만 하면 바로 평등
권위반이 된다. 하지만 법내용의 평등의 경우에는 차별이 존재하기만 하면 평등권위반

27) G. Leibholz, Die Gleiheit vor dem Gesetz, 2.Aufl., 1959, S.30ff
28) 이준일, 헌법학 강의(제2판), 2007, 458면.
29) 홍성방, (주 9), 406면; 허영, 한국헌법론, 2005, 333면.
30) 헌재결 1992.4.28. 90헌바24.
평등권의 헌법상 구현 3 33

이 되는 것이 아니라, 경우에 따라서는 다르게 취급해야만 평등하거나 차별하더라도
평등권에 위반되지 않는 경우가 발생하게 된다. 차별이 존재하는 경우에도 단순히 다
르게 취급하는 경우를 위미하는 것이 아니라 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하거나
본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 경우로 의미내용이 바뀐다.31) 이렇게 판단된 차
별의 존재도 평등권을 반드시 침해하는 것은 아니며 헌법적으로 정당화되는 경우도 있
다. 즉 차별이 합리적인 근거가 있는지, 자의적이지는 않는지 또는 비례성의 원칙을
준수하였는지에 대한 판단이 있은 후에야 평등권 위반여부가 결정되는 것이다.

3) 평등의 의미
(1) 상대적 평등
헌법 제11조 제1항에 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 결코 일체의 차별적 대우를
부정하는 절대적 평등으로 이해되지 않는다. ‘같은 것을 같게하고 다른 것을 다르게 대
우하라’는 즉, 합리적 차별(reasonable classification)32)을 허용하는 상대적 평등을 의미
한다33). 법적평등이라 함은 종교적인 무차별 또는 기계적이며 수학적인 절대적인 평등
을 뜻하는 것이 아니다. 사실상의 평등은 평등하게, 사실상의 불평등은 그 ‘특질적사실’
에 따라서 불평등하게 법적으로 취급되어야 한다는 상대적 평등을 뜻한다34). 특수한
사실의 차이를 자의적으로 무시하고 기계적 평등을 실현하는 것은 오히려 불평등을 강
제하는 결과가 된다. 상대적 평등이란 모든 사람을 모든 면에서 항상 평등하게 취급하
는 것이 아니라 합리적인 근거나 정당한 이유에 따라 차별하는 것을 인정하는 것이
다.35) 엄밀한 의미에서 이 세상에 같은 것은 존재하지 않는다. 그러므로 ‘같다’ 나 ‘다
르다’고 하는 것은 비교대상에 대한 관찰자의 주관적인 관점에 따른 상대적인 평가의
문제이다. 즉 비교의 대상은 모든 관점에서 동일한 것이 아니라 단지 일정한 관점에서
만 동일할 뿐이며, 그 외의 관점은 서로 다르기에 ‘두개의 비교대상이 같다.’고 하는 판
단은 서로 일치하는 요소를 본질적인 것으로, 그 외의 서로 상이한 요소는 비본질적인

31) 이욱한, (주 14), 114면.
32) 이종상, 평등보장의 이론과 실제적 적용에 관한 연구, 부산대 박사학위논문, 1981, 54면.
33) 이준일, (주 28), 459면.
34) 홍성방, (주 9), 401면.
35) 계희열, (주 15), 235면.
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것으로 간주하여 두 비교 대상 간에 필연적으로 존재하는 상이한 결과를 도외시한 결
과이다. 평등위반 즉 차별이 존재한다는 것은 첫째, 본질적으로 같은 것을 다르게 취
급하는 경우이다. 본질적으로 같다는 것은 두 비교객체가 모든 점에서 같다는 것이 아
니라 기준이 되는 점이 같다는 것이다. 이러한 기준에서 볼 때 차별이란 본질적으로
같음에도 불구하고 다르게 취급하는 것이다. 차별이 존재하는 또 다른 경우는 본질적
으로 다름에도 같게 취급하는 경우이다. 비교기준이 되는 점에서 다름에도 불구하고
이러한 차이를 무시하고 같게 취급하는 경우에 차별이 존재하게 되는 것이다.평등의
원칙이란 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 대우해서는 안 된다는 것을 뜻한다36).
우리 헌법재판소도 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2 위헌심판
사건에서 “헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 결코 일체의 차별대우를 부정하는 절대
적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한
차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 의미한다.”고 판시한다37). 또한 “헌법 제11
조 제1항의 평등의 원칙은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하
는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는
안된다는 상대적․실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거없이 차별하는 경우에
한하여 평등의 원칙에 반한다”라고 판시하고 있다38).

(2) 실질적 평등
법규범이 보장하는 내용 자체는 평등의 관점에서 아무런 문제가 없을 수 있다. 그러
나 법규범이 구체화되는 현실적인 조건과 상황은 대단히 차별적이고 불평등할 수 있
다. 외견상 평등하게 보이는 법규범을 단순히 관철시킨다면 법규범의 본래 의도와는
전혀 다른 차별적이고 불평등한 결과를 초래될 수 있다. 법규범 내용 자체에 대한 평
등의 요청은 그것이 실현되는 실질적인 조건과 상황을 고려하지 않는다는 점에서 ‘형
식적 평등’(formal equality)이라 부를 수 있고, 그러한 실질적인 조건과 상황까지 고려
한 평등의 요청은 ‘실질적 평등’(material equality)이라 부를 수 있다39). 실질적 평등은

36) 한수웅, 평등권의 구조와 심사기준, 헌법논총 제9집, 1998, 44면; 양건, (주 14), 292면; K. Hesse,
Der Gleichheitzgrundsatz im StaatsR, AoR NF Bd.38, S.172.
37) 헌재결 1989.5.24. 89헌가37.
38) 헌재결 1999.7.22. 98헌바14.
39) 이준일, 차별금지법, 2007, 39면.
평등권의 헌법상 구현 3 35

평등한 사태를 불평등하게 규율하는 것을 금지하며, 평등한 사례에는 평등한 규정을
적용해야 한다는 것을 의미한다.40) 평등하게 대우할 것을 명령하거나 불평등한 대우를
금지하는 근거를 마련해주는 표지가 무엇인가가 문제가 되는 것이다. 결국 실질적인
법적평등에 있어서 결정적인 문제는 차별기준의 문제이다.
헌법 제11조 제1항의 ‘평등’은 ‘형식적 기회의 평등’을 의미할 뿐만 아니라 ‘실질적
기회의 평등’까지 포함한다. 예컨대 모든 국민에게 직업선택의 자유를 인정하여 원하는
직업을 가질 수 있는 기회를 부여하는 것 자체는 형식적 기회의 평등으로 이해할 수
있다. 그러나 이러한 직업의 자유는 직업이 없는 사람에게는 무의미할 뿐이다. 따라서
국가는 모든 국민이 실질적으로 동등한 기회를 가질 수 있도록 하는 조건을 창출하도
록 적극적으로 활동하지 않으면 아니된다. 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정 집단
에 대해 국가가 그러한 차별로 인한 불이익을 보상해주는 적극적 평등실현조치 역시
실질적 기회의 평등으로 볼 수 있다.
(3) 상향적 평등
국가가 합리적 기준으로 입법목적을 달성하고자 행위를 한 이상 재정이나 제도적 여
건 등 그 능력이 허용되는 범위 내에서는 법적가치의 상향을 위하여 점진적인 단계적
조치를 취할 수 있으며, 그에 따르는 형식적 불평등현상의 발생은 평등보호위반이 아
니다.41)
헌법재판소도 평등의 개념을 법적 가치의 ‘상향적 실현’을 위한 것으로 본다. 토지수
용법 제46조 제2항 헌법소원사건에서 “헌법이 보장하는 평등의 원칙은 개인의 기본권
신장이나 제도의 개혁에 있어 법적 가치의 상향적 실현을 보편화하기 위한 것이지, 불
균등의 제거만을 목적으로 한 나머지 하향적 균등까지 수용하고자 하는 것은 결코 아
니다. …국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향
적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다.”
고 판시하였다42). 또한 중학교 의무교육을 일시에 전면 실시하는 대신 단계적으로 확
대 실시하도록 하는 것43), 근로기준법의 전면적인 적용대상을 5인 이상의 근로자를 사

40) 계희열, (주 15), 236면.
41) 정종섭, (주 17), 386면.
42) 헌재결 1990.6.25. 89헌마107.
43) 헌재결 1991.2.11. 90헌가27.
336 서 강 법 학 제9 권 제2 호

용하는 사업장에 한정하고 있는 것44) 등은 평등원칙에 위배되지 않는다고 판시하고
있다.
(4) 적법한 평등
불법의 평등은 인정되지 않는다. 평등보호에서는 적법한 상태와 행위만이 보호의 대
상이지 불법의 상태나 위법행위는 보호의 대상이 되지 않기 때문이다.
(5) 間接差別의 금지
명시적으로 차별사유로 하지는 않으나, 차별의 효과를 초래하는 경우에 이를 차별로
볼것이냐가 문제가 된다. 이른바 사실상의 차별 또는 간접차별의 문제이다. 직접차별
이란 법률에서 차별목적으로 인용된 차별사유에 직접적으로 근거하는 의도적이며 가시
적 차별을 의미하고, 간접차별이란 법률에서 차별목적으로서 인용된 차별사유에 직접
적으로 근거하지 않은 의도되지 않은 비가시적 차별을 의미한다. 즉 국가작용이 의도
적으로 금지된 차별을 행하여 규율대상을 직접 차별하는 것은 아니지만 직접차별을 유
발한 것에 간접적으로 영향을 미치는 차별이다.45) 간접차별을 차별개념에 포함시키는
경우 입법자의 입장에서는 의도하지 않은 차별의 결과가 평등심사에서 고려됨으로써
입법자의 형성의 자유가 제약될 수 있지만, 차별의 대상이 되는 국민의 입장에서는 평
등권에 대해서 더욱 효과적으로 보호를 받을 수 있기에 차별개념에 간접차별을 포함시
켜야 한다.46)
모든 간접차별이 금지된 차별에 해당되지는 않는다. 합리적 근거가 있는 차별은 허
용되기 때문이다. 즉 간접적 차별대우에 대한 합리적 근거가 제시될 수 없는 경우에만
평등원칙에 반하는 차별로 금지된다.
우리 헌법재판소는 간접차별을 명시적으로 언급하지는 않았으나 ‘제대군인 가산점사
건’에서 문제의 규정의 구성요건은 군필자여부에 다라 차별하는 규정이지만 “실질적으
로는” 여성차별적인 규정이라고 하여 엄격한 비례성 심사를 통하여 위헌으로 선고하였
다.47) 이 사건에서 간접차별이라는 표현을 통하여 간접차별의 경우도 제11조 제1항 제

44) 헌재결 1999.9.16. 98헌마310.
45) 정종섭, (주 17), 372면.
46) 이준일, (주 28), 467면.
47) 헌재결 1999.12.23. 98헌마363.
평등권의 헌법상 구현 3 37

2문이 적용되는 것으로 전제하였다고 해석된다.48)

Ⅳ. 평등위반에 관한 위헌 심사기준
평등위반 즉 차별이 존재하는 경우에 항상 평등권을 침해하는 것은 아니다. 차별이
존재하더라도 그것이 헌법적으로 정당화될 수 있다면 그러한 차별은 헌법적으로 명령
된 것이거나 적어도 헌법적으로 허용되는 것이다. 즉, 차별의 존재와 더불어 헌법적으
로 정당화되지 않은 경우에만 평등권을 침해하는 것이다. 헌법적으로 정당화되는 지의
여부를 판단하기위하여 헌법재판소는 자의금지원칙과 비례성의 원칙을 그 심사도구로
사용하고 있다.49)
입법자의 입법형성의 자유를 존중한다는 의미에서 평등권침해의 심사에 있어서 우선
적 기준을 자의금지의 원칙이다. 자의금지의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을
자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는 것
을 말한다. 자의금지의 원칙에서 말하는 ‘자의’는 공권력의 주체에게 다른 방식의 행위
를 취할 수 있는 가능성이 남아 있었다거나 혹은 그가 취한 행위방식보다는 다른 방식
의 행위를 취하는 것이 보다 나은 것으로 판단된다고 해서 곧 바로 인정되는 것이 아
니라, 당해 공권력의 행사 또는 불행사가 어떠한 관점에서도 정당화 될 수 없음이 ‘명
백한’ 경우에만 인정된다.
따라서 자의금지의 원칙은 입법권자에게 광범한 형성의 자유를 부여하며, 동등하게
취급하거나 다르게 취급함에 있어서 어떠한 명백한 합리적인 근거가 없는 경우에만 평
등권위반으로 본다. 자의금지의 원칙을 평등권에 대한 심사기준으로 설정함으로써 입
법권자에게 보다 넓은 입법형성의 자유를 부여한 것은, 정의 또는 공감대적인가치에
적합한 법내용 평등의 실현을 입법자에게 상당부분 맡기고 헌법재판소는 가능한 한 전
48) 계희열, (주 15), 246면.
49) 독일 연방헌법재판소도 이 두 가지 심사도구를 사용한다. K. Hesse, Der allgemeine Gleiheitssats in
der neueren Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtsetzungsgleichheit, 1993,
S.121.
338 서 강 법 학 제9 권 제2 호
혀 합리적 근거가 없는 불평등만을 통제하려는 의도이다.50)
헌법재판소는 자의금지의 원칙의 심사요건으로 “일반적으로 자의금지원칙에 관한 심
사요건은 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재
여부와, 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고
할 수 있다. 한편, 첫 번째 요건에 관련하여 두 개의 비교 집단이 본질적으로 동일한
가의 판단은 일반적으로 당해 법 규정의 의미와 목적에 달려 있고, 두 번째 요건에
관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를
정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게
된다.”고 판시하였다.51)
자의금지의 원칙은 평등권에 대한 중요한 사법심사의 기준이다. 그러나 자의금지의
원칙을 고수함으로써 입법권자에게 모든 영역에서 광범위한 형성의 자유를 부여하는
것이 올바른 것인가에 대한 회의가 생긴다. 자의금지원칙에 따르면 대부분의 경우에
있어서 입법자는 차별을 정당화하는 나름대로의 합리적인 이유를 제시하기 마련이고,
사법부는 지나친 司法自制를 하게되어 입법자가 결정하는 대부분의 불평등취급이 합헌
인 것으로 평가되기 때문이다.52) 그리하여 평등권의 영역에 있어서도 입법권자에 대한
심사밀도를 높혀야 한다는 요청이 생겨났고 그것이 바로 과잉금지원칙과 유사한 심사
척도인 비례성의 원칙을 평등권에 끌어들인 것이다.53)
1) 헌법재판소의 입장변화
초기의 헌법재판소는 자의금지의 원칙을 적용한 판례도 있고, 비례의 원칙을 적용한
경우도 있으나 그 기준이 명확하지 않았고, 헌법재판소도 그 기준을 명백히 제시하고
있지 않았다. ‘주택건설촉진법 제3조 제9호 위헌확인 사건’에서는 “그 차별이 인간의
존엄성 존중이라는 헌법 원리에 반하지 않으면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여
필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어야 한다”고 비례의 원칙을 적용하여 판
50) 이욱한, (주 16), 117면.
51) 헌재결 2002.11.28. 2002헌바45.
52) 한수웅, (주 36), 57면.
53) 이욱한, (주 16), 117면.
평등권의 헌법상 구현 3 39
단54)한 반면, ‘교통사고처리특례법 제4조 사건’에서는 “헌법재판소의 심사기준이 되는
통제규범으로서의 평등원칙은 단지 자의적인 입법의 금지 기준만을 의미하게 되므로
헌법재판소는 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아 볼
수 없는 경우에만 평등원칙의 위반을 선언하게 된다. 즉 헌법에 따른 입법자의 평등실
현의무는 헌법재판소에 대하여는 단지 자의금지원칙으로 그 의미가 한정 축소된다.”고
하여 자의금지의 원칙을 명확하게 표현55)하고 있다.
그런데, 이른바 ‘제대군인 가산점제도사건’에서 “평등위반 여부를 심사함에 있어 엄
격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는
입법형성권의 정도에 따라 달라지게 된 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하
고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아
서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면
그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하
는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제
한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할
것이다. …엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의
유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성 원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적
과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다.”
고 판시하였다.56) 평등권 위반에 대한 심사기준으로 원칙적으로는 완화된 심사척도로
서 자의금지의 원칙을 적용하고, 좀 더 강한 통제강도를 위해서는 엄격한 심사기준인
비례의 원칙을 적용하고 있다.
2) 비례 원칙의 차별적 적용
비례의 원칙을 적용함에 있어서도 엄격하게 적용할 수도 있고, 완화된 비례의 원칙
을 적용해야 할 경우도 있다. 즉 헌법 스스로가 평등권을 구체화하고 있거나 또는 차
별로 인해 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에는 원칙적으로 엄격한 비례의
원칙을 적용하지만, 차별취급이 헌법에 근거하거나 헌법이 요구하는 경우에는 완화된
54) 헌재결 1994.2.24. 92헌바43.
55) 헌재결 1997.1.16. 90헌마110.
56) 헌재결 1999.12.23 98헌마363.
340 서 강 법 학 제9 권 제2 호
비례의 원칙을 적용한다. 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을
초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이
다.57) 그러므로, 이 경우에 헌법재판소는 자의심사에 만족할 것이 아니라, 입법목적의
정당성 외에도 입법목적을 달성하기 위하여 차별이 적정하고, 차별은 그 효과에 있어
서 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 하며, 차별목적과 차별로 인하여 기본권주체
에 있어서 발생한 부담은 적정한 비례관계에 있는가를 엄격히 심사하여야 한다.
헌법재판소도 위에서 언급한 ‘제대군인 가산점제도 사건’에서 비례의 원칙을 엄격하
게 적용하여 “이러한 가산점부여는 헌법상 근거 없는 입법정책에 불과하다고 보고, 우
리 헌법은 제32조 제4항에서 근로내지 고용영역에 있어서 특별히 남녀평등을 요구하고
있을 뿐만 아니라 이 제도시행으로 인하여 여성, 장애인 등의 공무담임권에 중대한 제
약을 초래한다고 하여 ‘비례의 원칙’을 적용하여 평등권 침해여부를 판단한다. 그 결과
제대군인의 가산점제도는 제대군인의 사회복귀를 지원한다는 측면에서 그 차별목적이
정당하지만, 제대군인가산점제도가 양적으로 수많은 여성들의 공무담임권을 제약할 뿐
만 아니라 공무원채용시험의 합격여부에 미치는 효과가 너무나 크다는 점 등 차별로
인한 불평등의 효과가 극심하여 차별의 비례성을 상실하여 평등권을 침해한다.”고 위
헌 결정하였다.
한편, ‘국가유공자 가산점제도 사건’에서는 “이 제도로 인하여 일반인들의 공무담임
권 등의 기본권에 중대한 제한을 초래하는 것이기 때문에 원칙적으로 비례의 원칙을
적용할 것이지만, 국가유공자의 가산점부여는 헌법 제32조 제6항의 국가유공자