온라인 플랫폼 거래상지위 남용행위 규제 개선 방향(25-10-27)/조성익.KDI

<요 약>

- 온라인 플랫폼의 소위 ‘갑질’ 행위가 큰 주목을 받고 있음.

최근 몇 년 사이 배달앱이 입점업체에 대해 과도한 수수료를 책정한다는 뉴스, 수수료를 우회하는 새로운 과금 요소를 만든다는 뉴스가 여러 차례 보도된 바 있음. 창작자에게 불리한 조건을 강요하는 콘텐츠 플랫폼, 택시기사를 차별하고 불이익을 감수하도록 했다는 택시앱, 입점업체를 판촉 행사에 동원하고 비용을 전가했다는 이커머스 플랫폼 등에 관한 뉴스도 도처에서 들림.

온라인 플랫폼이 우월적 지위를 남용하여 거래상대방을 괴롭힌다는 뉴스가 끊이지 않는 상황이 되다 보니, 자연스럽게 온라인 플랫폼에 대한 새로운 규제 틀이 필요하다는 논의가 나오고 있음.

- 사실 온라인 플랫폼에 대한 새로운 방식의 규제가 논의되는 이유는, 플랫폼의 불공정행위 양태 및 효과가 전통기업의 그것과 판이하기 때문임.

본문에서 자세히 설명하겠지만, 온라인 플랫폼을 전통기업과 차별화하는 플랫폼 사업 고유의 특성들이 있음. 문제는 플랫폼 사업 고유의 특성들이 플랫폼이 이용사업자를 더 쉽게 착취할 수 있도록 하는 힘으로 작동하는 동시에, 이용자 편익을 획기적으로 증진하는 원천이라는 점임.

착취 가능성을 고려하면 더 촘촘하고 강력한 규제가 필요하지만, 효율성 효과를 생각하면 그것이 능사가 아닐 수 있음.

- 온라인 플랫폼이 하나의 사업전략으로 경제적 폐해와 효익을 동시에 창출하는 상황에서, 적당한 수준의 적절한 규제 방식을 고안하는 것은 쉽지 않은 일임.

플랫폼의 강력한 이용사업자 착취 능력을 통제하기 위해 강력한 규제가 필요하다는 의견도 있고, 플랫폼의 긍정적 효익이 훼손되지 않도록 조심스러운 규제가 필요하다는 의견도 있음.

공적 개입보다는 사업자들의 자율적인 규제를 통해 효율적인 규제 환경을 만들어 보자는 아이디어도 있었음.

- 최근의 입법 관련 논의 동향은 강력한 규제, 특히 사전규제나 수수료 규제가 필요하다는 쪽인 것처럼 보임.

아직 통과된 법안은 없지만, 2021년 이후 발의된 온라인 플랫폼 규제에 관한 법률안만 41개에 달하고, 이 중 상당수는 사전규제 조항을 담고 있음.

강력한 규제 도입에 반대하는 측은 대체로 기존 규제, 주로 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 공정거래법)이나 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(이하 대규모유통업법)상의 규제를 정비해서 플랫폼에 적용하자고 함.

이 과정에서 기업들의 자율적 규제를 조합해 보자고 제안하기도 함

 

<내 용>

 

Ⅰ. 서론

 

온라인 플랫폼의 소위 ‘갑질’ 행위가 큰 주목을 받고 있다. 최근 몇 년 사이 배달앱이 입 점업체에 대해 과도한 수수료를 책정한다는 뉴스, 수수료를 우회하는 새로운 과금 요소 를 만든다는 뉴스가 여러 차례 보도된 바 있다.

창작자에게 불리한 조건을 강요하는 콘 텐츠 플랫폼, 택시기사를 차별하고 불이익을 감수하도록 했다는 택시앱, 입점업체를 판 촉 행사에 동원하고 비용을 전가했다는 이커머스 플랫폼 등에 관한 뉴스도 도처에서 들 린다.

온라인 플랫폼이 우월적 지위를 남용하여 거래상대방을 괴롭힌다는 뉴스가 끊이 지 않는 상황이 되다 보니, 자연스럽게 온라인 플랫폼에 대한 새로운 규제 틀이 필요하 다는 논의가 나오고 있다.

사실 온라인 플랫폼에 대한 새로운 방식의 규제가 논의되는 이유는, 플랫폼의 불공정행 위 양태 및 효과가 전통기업의 그것과 판이하기 때문이다.

본문에서 자세히 설명하겠지 만, 온라인 플랫폼을 전통기업과 차별화하는 플랫폼 사업 고유의 특성들이 있다. 문제 는 플랫폼 사업 고유의 특성들이 플랫폼이 이용사업자를 더 쉽게 착취할 수 있도록 하 는 힘으로 작동하는 동시에, 이용자 편익을 획기적으로 증진하는 원천이라는 점이다.

착취 가능성을 고려하면 더 촘촘하고 강력한 규제가 필요하지만, 효율성 효과를 생각하 면 그것이 능사가 아닐 수 있다는 것이다.

온라인 플랫폼이 하나의 사업전략으로 경제적 폐해와 효익을 동시에 창출하는 상황에 서, 적당한 수준의 적절한 규제 방식을 고안하는 것은 쉽지 않은 일이다.

플랫폼의 강력 한 이용사업자 착취 능력을 통제하기 위해 강력한 규제가 필요하다는 의견도 있고, 플랫 폼의 긍정적 효익이 훼손되지 않도록 조심스러운 규제가 필요하다는 의견도 있다.

공적 개입보다는 사업자들의 자율적인 규제를 통해 효율적인 규제 환경을 만들어 보자는 아 이디어도 있었다.

최근의 입법 관련 논의 동향은 강력한 규제, 특히 사전규제나 수수료 규제가 필요하다는 쪽인 것처럼 보인다.

아직 통과된 법안은 없지만, 2021년 이후 발의된 온라인 플랫폼 규 제에 관한 법률안만 41개에 달하고,1) 이 중 상당수는 사전규제 조항을 담고 있다.

 

    1) 최근의 온라인 플랫폼 규제 논의는 크게 세 방향에서 이루어진다. ① 플랫폼이 다른 플랫폼이나 부가서비스 경쟁사업자와의 경쟁을 훼손 하는 문제, ② 입점업체 등 자신의 이용사업자를 착취하는 문제, ③ 소비자를 기만하는 문제로 구별할 수 있다. 본고에서는 이 중 이용사업 자 착취 관련 규제의 실효성 제고 방안을 모색하려고 한다. 그간 경쟁을 훼손하는 행위들에 대해서는 소위 ‘플랫폼 독점규제법’이, 이용사 업자 착취와 관련해서는 ‘플랫폼 공정화법’이, 소비자 기만과 관련해서는 전자상거래법 개정을 통한 보완이 논의되었다. 본고의 논의는 ‘플랫폼 공정화법’ 논의와 맞닿아 있다. 다만, 규제 정비를 반드시 새로운 법을 제정하는 방식으로 할 필요는 없다. 법률 제정 및 개정, 시행 령 개정뿐만 아니라 시행규칙, 심사 기준 등의 수정만으로도 상당한 일들을 할 수 있다.

 

강력 한 규제 도입에 반대하는 측은 대체로 기존 규제, 주로 「독점규제 및 공정거래에 관한 법 률」(이하 공정거래법)이나 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(이하 대규 모유통업법)상의 규제를 정비해서 플랫폼에 적용하자고 한다.

이 과정에서 기업들의 자 율적 규제를 조합해 보자고 제안하기도 한다.

그런데 사전규제를 도입하든, 자율규제에 의존하든, 사후규제, 특히 종래에 운영하여 오던 공정거래법상 사후규제의 효과성을 제고하는 것은 매우 중요한 일이다.

사전규제 든 자율규제든 모든 불공정거래행위를 빠짐없이 파악하여 미리 규제로 설정해 놓기는 어렵다.

어떻게든 미리 설정한 규제 범위에서 벗어나는 불공정거래행위들을 포착하여 제재하기 위해서는 사후규제를 통한 보완이 필수적이다.

자율규제의 경우 강력한 사후 규제에 대한 두려움이 자율규제 실효성 확보의 중요한 동인이기도 하다.

문제는 사후규제에서도 기존 사건처리 방식이 온라인 플랫폼에는 잘 맞지 않는 부분이 있다는 것이다.

본고에서는 대표적인 사후적 착취 남용행위 규제인 공정거래법상 거래 상지위 남용행위 규제를 온라인 플랫폼에 적용할 때 발생할 수 있는 문제들을 정리하고, 향후 규제 개선 방향을 모색하려고 한다.

기존 사후규제의 효과성을 제고하는 일은 새 로운 규제 시스템을 도입할 때에도 보완적 제도로서 필요한 일이지만, 새로운 규제 체계 도입이 지연되는 상황에서는 규율 공백을 최소화하는 차원에서 더욱 중요하다.

 

Ⅱ. 거래상지위 남용행위 규제와 플랫폼의 거래상지위

 

거래상지위 남용행위는 거래상지위를 가진 사업자(甲)가 거래상대방(乙)에게 불공정 한 거래조건을 강제하여, 부당하게 거래상대방의 이익을 착취하는 것을 일컫는다.

거래 상지위 남용행위를 제재하기 위해, 공정거래위원회(이하 공정위)는 ① (거래상지위 존 재 여부) 甲에 거래상지위가 있는지 파악한 후, ② (부당성) 甲의 행위가 乙에게 부당한 거래조건을 강제한 것인지 확인한다.

여기서는 거래상지위를 자세히 살펴보고, 플랫폼 의 거래상지위가 전통기업의 그것과 어떻게 다른지 확인한다.

거래상지위에 대한 명확한 정의는 없지만,2) 거래상지위가 있는지 따져 볼 때 확인하는 요소들에 대한 어느 정도의 공감대는 있다. 대법원은 거래상지위를 판단할 때, “당사자 가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 의 특성 등을 모두 고려하여 판단”하라고 한 바 있다(대법원, 2000. 6. 9. 선고, 97누 19427 판결).

기존 연구들은 이러한 고려 요소를 크게 (i) 거래관계의 구속성과 (ii) 경제 상 종합적 능력의 차이로 정리하고 있다(신영수, 2015).

쉽게 풀어서 말하자면, (i) 乙이 甲에게 기대고 있는 정도와 (ii) 甲과 乙의 규모나 능력의 차이라고 할 수 있다.3)

 

     2) 대법원은 2011년 판결에서 거래상지위를 “상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래 활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지 위”로 정의하였다(대법원, 2011. 5. 13. 선고, 2009두24108 판결). 상당히 추상적인 정의라 실제 구체적인 이해에는 여전히 곤란한 부분 이 많지만, 乙이 누구냐에 따라 달라지는 상대적인 지위임은 명확히 적시되었다.

     3) 여기에 계속적 거래관계에 있었느냐가 또 다른 중요한 판단 요건이 된다. 1회성 거래나 최초 거래의 경우, 애초에 乙이 그 거래를 개시하지 않으면 피해자가 될 일도 없다. 그런데 이미 거래를 계속해 왔고 다른 거래처 확보도 어려운데, 甲이 몇 가지 상황 변화를 빌미로 거래조건 을 크게 변경하면 乙로서는 새로 제시된 불리한 거래조건을 거절하기 어렵다. 공정위는 불공정거래행위 심사지침에 거래상지위 남용행위 판단 요소로 계속적 거래관계를 명시하고 있다. 그러나 불공정한 최초 거래(또는 1회성 거래)가 거래상지위 남용행위 규율 대상에서 제외 되어야 하는지에 대해서는 여전히 논란이 있다. 일본의 경우 실효적인 대체 거래선 존재 여부만을 중시하고, 최초 거래(또는 1회성 거래) 여부는 따로 고려하지 않는다.

 

그러면 이러한 거래상지위는 어떻게 생겨나는 것일까?

기존 연구들은 거래상지위의 원 천으로 정보의 비대칭성과 거래의존도를 들고 있다. 정보의 비대칭성은 甲이 乙보다 우 월한 정보력을 가지고 있을 때뿐만 아니라, 乙만 알고 있던 정보를 甲이 알게 되었을 때 도 문제가 된다.

예를 들어 乙의 생산 비용이나 방식을 甲이 모르고 있었을 때는 나름대 로 적절한 보상이 乙에게 주어질 수 있었는데, 甲이 乙에 대한 자세한 정보를 알게 되면 서 乙에게 더욱 착취적인 거래조건을 제시하는 상황을 생각해 볼 수 있다.4) 익히 알려져 있듯이 온라인 플랫폼 기업의 데이터 확보 및 활용 능력은 전통기업의 정보 역량과는 비교하기 어렵다. 획득 정보량뿐만 아니라 정보의 질도 압도적이다.

온라인 플 랫폼은 전통기업이 확보하기 어려운 소비자 데이터도 얻을 수 있는데, 소비자들이 어떤 상품을 검색하는지, 어느 제품과 어느 제품을 비교하였는지, 그래서 최종적으로 어느 제품을 선택하였는지 모두 알 수 있다. 전통기업이 자사의 상품이 몇 개나 팔렸는지 확 인할 수 있는 것과는 천지 차이라고 하겠다.

이용사업자들에 대한 정보, 소비자들에 대 한 정보를 조합할 수 있는 온라인 플랫폼의 이용사업자에 대한 거래상지위는 전통기업 의 그것보다 훨씬 강력할 가능성이 크다.4)

 두 번째 원천인 거래의존도는 다시 두 가지로 나누어 생각해 볼 수 있다.

첫 번째는 수요 독점력이고, 두 번째는 관계 특수적 투자에 따른 억류이다.

일단 수요 독점력은 乙의 상 품을 구매해 주는 곳을 甲 말고는 찾기 어렵다는 것을 뜻한다. 관계 특수적 투자에 따른 억류는 乙이 이미 단행한 투자가 甲 이외의 다른 거래처에서는 쓸모가 없어, 투자 비용 회수를 위해서는 무조건 甲과 거래해야 하는 상황을 의미한다.

기존 시장에서는 수요 독점력 변화가 상당한 시간을 두고 일어난다.

수요 독점력이 갑자 기 증가하고 이에 따라 甲이 거래조건을 변경하는 일은 흔치 않다.5)

 

    4) 경제학적으로만 보면 甲과 乙이 이윤을 나누기만 하는 상황이고 거래조건에 따라 추가적인 이윤 창출이나 손실이 발생하지 않는다면, 이 러한 행위가 규율 대상이 될 필요가 있는가 하는 의문이 들 수 있다. 이에 대해서는, 단기적으로 이윤이 불공정하게 나누어질 것을 예상한 乙이 거래를 우회하거나 태업하는 방식으로 비효율이 생길 수 있고, 장기적으로는 乙의 혁신 여력과 유인을 (상황에 따라서는 甲의 유인 도) 소멸시킬 수 있다는 설명이 가능하다. 그러나 현실적으로는 경제학적 효율성 논의 이전에 경제 정의 측면에서 거래상지위 남용행위 규 율 기제가 운영되는 면이 있다.

    5) 수요 독점력이 정체되어 있다고 해서 거래상지위 남용에서 중요하지 않은 것은 아니다. 정보 비대칭성이 甲에 유리하게 해소되었거나 乙이 새로운 관계 특수적 투자를 집행하였다거나 하는 상황이 발생했을 때, 원래부터 높았던 수요 독점력은 거래상지위를 더 가혹하게 남 용할 수 있는 기반이 될 수 있다.

 

반면, 시장 변화 속 도가 빠른 온라인 플랫폼에서는 수요 독점력 변화도 빠르다. 또한 거래상대방의 거래의 존도가 반대 면 이용자에 대한 접근권에 의존하므로, (충성 이용자를 일정 규모 확보하 면) 시장점유율이 낮더라도 수요 독점력이 빠르게 증가할 수 있다.

전통기업보다는 온 라인 플랫폼 기업이 수요 독점력 변화에 기인한 거래조건 변경 및 거래상지위 남용행위 기회를 더 많이 가질 것이라는 뜻이다.

관계 특수적 투자에 따른 억류 문제는 온라인 플랫폼 기업의 경우 그 우려가 덜하다.

플 랫폼 이용사업자 기준으로 본다면, 특정 플랫폼에 억류된 투자라고 해 봐야 알고리즘 제작 비용이나 거래 방식에 대한 적응 비용 정도일 것이다.

 

[Box 1]

 

거래상지위와 시장지배적지위 공정거래법은 시장지배적사업자를 “일정한 거래 분야의 공급자나 수요자로서 단 독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격, 수량, 품질, 그 밖의 거래조 건을 결정 · 유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자”로 정의한다.

여기서 중요한 부분은 “일정한 거래 분야”와 “거래조건을 결정 · 유지 또는 변경”할 수 있 다는 부분이다. “일정한 거래 분야”는 통상 (사과 시장, 미용 시장과 같이 서로 경쟁 하는 상품이나 서비스를 묶어 놓은) 시장을 의미하는데, 시장지배적지위가 있는지 확인하려면 일단 시장부터 정해야 한다.

시장이 정해지면, 해당 시장에서 “거래조 건을 결정 · 유지 또는 변경”하는 능력이 있는지 살펴보게 된다. 시장지배적사업자 는 대규모 거래처를 상대로 하든, 개별 소비자를 상대로 하든, 자신이 원하는 가격 과 거래 방식을 제시할 수 있다.

요컨대 시장지배적지위는, 특정 시장으로 한정되기 는 하지만, 그 시장에서의 절대적 지위이다.6)

 

    6) 다만, 실무적으로는 거래조건을 변경할 수 있는 능력이 있는지를 파악하기가 쉽지 않다. 대신 시장점유율을 이용한 추정 방식을 주로 활용 한다. 공정거래법 제6조는 단독으로 시장점유율 50% 이상, 2개 또는 3개 사업자가 합하여 75% 이상(이때 10% 미만 사업자는 제외)인 경우, 시장지배적사업자로 (법상) 추정한다. 일단 추정이 되면 시장지배적지위가 없다는 것, 즉 거래조건을 변경할 능력이 없다는 점을 입 증할 책임은 추정이 된 사업자가 지게 된다. 문제는 시장지배적지위 입증 시 동 추정 조항에 대한 의존도가 지나치게 높아, 추정 요건에 해 당하지 않으면 시장지배적지위를 인정받기가 상당히 어렵다는 것이다.

 

반면, 앞서 살펴보았듯이 거래상지위는 거래상대방과의 거리를 측정하여 결정되 는 상대적 지위이다.

甲이 수요 독점적 위치에 있어 乙이 만든 부품 전부를 甲이 구 매하더라도, 甲도 乙 말고는 딱히 필요한 부품을 충분히 조달할 수 없는 상황이라 면 甲이 乙에 대해 거래상지위를 갖고 있다고 할 수 없다.

대신 다른 소규모 부품사 업자, 예컨대 乙′에게는 甲이 거래상지위를 가질 수 있다. 乙이 누구냐에 따라 달라 질 수 있다는 점에서 거래상지위는 상대적 지위이다.

또한 시장지배적지위가 없는 경우에도 乙이 甲에만 의존하는 상황이라면 甲은 거래상지위를 가질 수 있다.

 

[Box 2]

 

대규모유통업법상 ‘거래상 우월적 지위’ 대규모유통업법은 따로 ‘거래상 우월적 지위’라는 개념을 활용한다.

해당 법 문구 를 보면, 거래상 우월적 지위가 없는 사업자에 대해서는 대규모유통업법 적용을 제 외하기 위해 만든 지위로 이해된다. 또는 대규모유통업법에서 부과되는 사전규제 적용 대상을 가려내기 위해 설정된 개념으로 파악하기도 한다.

중요한 점은 법원이 대규모유통업법상의 거래상 우월적 지위에 대해서는 거래상 대방을 일일이 특정할 필요가 없다는 태도를 보여 왔었다는 것이다. 공정거래법상 거래상지위가 乙이 누구냐에 따라 달라질 수 있는 상대적 지위이다 보니, 사건 처 리 실무에서는 乙을 특정하고 乙이 입은 피해를 구체화하는 것이 중요하다. 그런데 대규모유통업법상 거래상 우월적 지위와 관련해서는 乙을 일일이 특정하지 않아 도 납품업자 공통의 사정을 들어 입점업체 일반으로서 乙의 지위가 어느 정도 인정 되었다(서원유통 사건,7) 신세계 사건,8) 하이마트 사건9)).

그런데 2024년 2월 쿠팡의 대규모유통업법 위반 사건에서 서울고등법원은 대규 모유통업법상의 거래상 우월적 지위를 공정거래법상의 거래상지위와 달리 볼 이 유가 없다고 보고, 공정위가 乙들이 입은 피해를 하나하나 구체적으로 특정하지 않 은 것은 잘못이라고 보았다.10)

 

   7) 서울고등법원, 2019. 2. 13. 선고, 2017누86226 판결.

   8) 대법원, 2018. 8. 30. 선고, 2018두42573 판결.

   9) 대법원, 2023. 11. 16. 선고, 2023두49339 판결.

  10) 서울고등법원, 2024. 2. 1. 선고, 2022누36102 판결.

 

현재 대법원 계류 중으로 최종 판단이 이루어진 것은 아니지만, 일단 서원유통 사건 이후 이어져 온 거래상 우월적 지위 개념에 변화가 생긴 셈이다.

사건 처리 실무에서 乙의 특정 여부는 본고의 정책제언과 관련하여 매우 중요한 의미가 있으므로, 이 판례의 내용과 향후 대법원의 최종 판단이 특별 히 주목된다.

 

Ⅲ. 기존 거래상지위 남용행위 규제의 플랫폼 적용 시 문제점

 

기존 거래상지위 남용행위 규제 실무는 ① 거래상지위 존재 여부를 먼저 따져본 후, ②甲의 행위가 규제되어야 할 정도로 부당한지 확인하는 절차를 따른다.

거래상지위를 남용한 것으로 의심되는 기업이 甲인지 확인하기 위해서는 우선 피해기업 乙부터 특정 할 필요가 있다.

거래상지위는 상대적 지위이고, 甲과 乙이 처한 상황의 차이 및 두 기업 간 역량의 차이를 측정하여야 확인되는 지위이기 때문이다. 그리고 부당성을 입증하기 위해서는 乙이 입은 피해가 무엇인지 일일이 구체적으로 확인할 필요가 있다.

부당성을 판단할 때는 乙이 피해를 당한 방식과 정도가 중요하다.

한편, 기존 거래상지위 남용행 위 규제에서는 거래관계의 이해당사자가 얻는 긍정적 효과에 대해 살피는 절차가 없었 다.

애초에 피해기업 乙이 명확하고, 통상 甲과 乙 이외 제3의 직접 이해당사자는 존재 하지 않았기 때문이다.

그런데 자신이 창설한 공간에서 일반 거래 규칙을 제정하는 플랫폼은 특정 소수의 乙이 아닌 이용사업자 일반에 광범위한 피해를 야기할 가능성이 있다.

그리고 중개 사업을 영 위하는 플랫폼에는 乙 이외에도 소비자라는 직접 이해당사자가 존재한다. 또한 이용사 업자들도 각자 처한 상황이 다를 수 있어, 여러 그룹의 이해당사자로 세분될 수 있다.

이 런 상황에서 피해기업 乙이 발생하더라도, 소비자나 다른 이용사업자에게는 긍정적인 경제적 효과가 생길 가능성이 있다.

이러한 특성은, 기존 거래상지위 남용행위 규제를 온라인 플랫폼에 적용할 때 ① 피해 기업 乙을 특정하는 문제와 ② 착취 행위에 동반된 효율성 증진 효과라는 측면에서, 규 제 대상 행위가 야기하는 경제적 효과에 온전하게 대응하지 못해 규제의 효율성 및 실효 성 측면에서 문제가 될 수 있음을 시사한다.

 

1. 피해기업 乙 특정의 어려움

 

기존 거래상지위 남용행위 규율 체계에서는 피해기업 乙이 누구인지, 乙이 입은 피해가 구체적으로 무엇인지 확인하는 과정이 필수적이었다.

대규모유통업법 사건에서는 다 소 예외적으로 입점업체 일반에 대한 거래상 우월적 지위가 인정되기는 하였지만, 최근 의 쿠팡 사건(Box 2 참조) 이후 거래상 우월적 지위의 피해자 특정 문제도 정리되지 않 은 상태이다.

그런데 플랫폼의 능력은 특정 거래상대방에 대해 제한적으로만 영향을 미 치는 능력이라기보다는 이용사업자 일반에 공통적으로 영향을 미치는 능력에 가깝다.

이용사업자 일반을 기속하는 플랫폼의 거래 규칙 제정 권한은 상대적 능력이라기보다 는 절대적 능력에 가깝다.

따라서 일단 남용행위가 발생하면, 피해자가 소수로 한정되지 않고 불특정 다수의 일반 피해자가 발생할 수 있다.

입점업체 일반이 피해를 입는 상황 에서 乙을 특정하도록 강제하는 것은 조사 실무 작업을 매우 어렵게 만든다.

더 중요하 게는 입점업체 일반이 피해를 입는데, 일부 피해자만 특정하도록 하는 것이 바람직한 규율 방식인지에 대한 근본적 문제가 있다.

특정하기 어려운 광범위한 피해 발생과 관련하여, 플랫폼의 거래 규칙 설정 권한을 좀 더 자세히 살펴볼 필요가 있다.

플랫폼은 거래장소를 제공하지만, 참여자를 고르지는 않는다. 플랫폼 이용자와 이용 기간을 특정할 수 없는 상황에서 거래 규칙을 정하는 것 이다.

그런데 어느 경우에나 거래상지위 남용행위의 시발점은 거래조건을 변경하는 것 이고, 플랫폼에 있어 이 권한은 태생적이고 본질적인 권한이다.

통상의 甲 기업에 있어 거래조건을 변경하고 새로운 계약을 체결하는 과정이 늘 자유로 운 것은 아니다.

계약서를 작성하려면 매번 乙 기업들과 협의를 해야 하고, 乙의 대체 거 래처가 가하는 간접적인 경쟁 압력도 고려해야 한다.

반면, 플랫폼은 경쟁 플랫폼이 가 하는 경쟁 압력이 있기는 하지만 규칙을 제정 · 변경할 수 있는 원칙적 권한을 보유하고 있고, 입점 사업자와 일일이 협의할 필요가 없다.

거래조건 변경 가능성 측면에서, 플랫 폼이 기존의 甲 기업보다 거래상지위를 남용할 수 있는 더 우월한 능력을 보유한다고 볼 수 있다.

그런데 거래 규칙 제정 권한이 일반적이고 무차별적인 권한이다 보니, 乙에 대해 개별적 으로 거래상지위를 남용하는 데에는 오히려 장애로 작동한다.

전통적인 甲 기업은 납품 업체 등 자신의 거래상대방 각각과 개별적인 계약을 맺고, 이 계약을 변경하면서 그 지 위를 남용해 왔다. 그런데 일반 규칙으로서 거래 규칙을 제정하는 플랫폼 기업은 개별 이용사업자들에게 특화된 계약을 제시하기 어렵다.11)12)

 

     11) 알고리즘 조작을 통한 이용사업자 차별이 발생하는 이유가 플랫폼이 개별적 맞춤형 계약을 할 수 없기 때문일 수 있다. 이용사업자들을 나 누어 거래조건을 제시하는 데 한계가 있다 보니, 숨은 조건 변경을 통해 이용사업자를 차별하고 착취할 수도 있다는 뜻이다.

    12) 개별적 착취 문제가 상대적으로 덜할 수 있다는 점은, 관계 특수적 투자 집행 및 이로 인한 억류와 투자 지체 문제를 줄여 주는 효과도 있다. 입점 사업자가 특정 플랫폼에 특화된 투자를 집행하는 경우 해당 플랫폼과의 거래를 통해서만 투자 비용을 회수할 수 있는데, 일반 규칙 제정자인 플랫폼이 관계 특수적 투자를 집행한 사업자 하나하나의 개별적인 사정을 이용해서 맞춤형으로 착취하는 거래조건을 제시하기 는 어렵기 때문에, 관계 특수적 투자를 집행하고도 착취를 당하지 않거나 덜 당하는 입점 사업자들이 존재할 수 있는 것이다.

 

가장 큰 이유는 거래상대방이 너무 많고 플랫폼 입점 여부 및 입점 기간 선택을 통제하기 어렵기 때문이다.

또 다른 이 유는 일반 규칙 제정자로서의 권위와 책임성 때문이다.

일반 규칙 제정자가 자신의 이익 을 위해 규칙 제정 권한을 과도하게 남용하여 이용사업자 각각에 대해 개별적 착취에 나 서게 되면, 일차적으로는 플랫폼 운영자로서의 신뢰를 잃어 다른 플랫폼과의 경쟁에 밀 리게 되고, 이차적으로는 정치적 여론이나 사회적 분위기의 압박을 받게 된다.

전통적 인 甲의 거래상지위 남용행위에 비해 피해 당사자가 광범위하다 보니 그 행위에 대한 사 회적 감시도 훨씬 강력하다.

이러한 성격을 고려하면, 거래상지위 남용행위 규제 과정에서 乙을 특정하라고 요구하 는 것은 플랫폼 거래 현실을 적절히 반영한 것이라고 보기 어렵다.

플랫폼이 거래상지위 를 남용하게 하는 힘은 개별적 맞춤형 계약이 아닌 일반 규칙을 제정할 수 있는 데에서 나온다.

그리고 남용행위를 자제할 유인도 일반 규칙 제정자이기 때문에 발생한다.

플랫 폼이 거래상지위를 남용할 힘과 자제할 유인이 모두 거래상대방을 특정하기 어려운 일 반 규칙 제정 권한에서 나온다는 점에서, 피해기업을 특정하라는 것은 경제적 현실과 부합하지 않는 측면이 있다.

 

2. 효율성 증진 가능성에 대한 고려 부재

 

기존의 거래상지위 남용행위 규율에서는 해당 행위가 야기하는 (甲이 효율성 효과를 의도했건 그렇지 않았건) 효율성 증진 효과를 따로 검토하지 않았다.

전통기업의 갑질 은 사실상 착취 행위로 볼 수 있고, 甲이 乙로부터 빼앗은 부당한 이익 이외에 시장이나 여타 경제주체들에게 발생하는 영향은 거의 없기 때문이다. 그러나 플랫폼의 본질이 거 래 중개에 있다는 점, 이용사업자가 소비자 성격을 갖는다는 점 등은 플랫폼의 이용사업 자에 대한 남용행위가 다른 면 이용자나 같은 면의 다른 이용자들에게 직접적이고 즉각 적인 혜택으로 나타날 가능성을 제기한다.13)

 

      13) 플랫폼의 효율성 증진 가능성은 “직접 이해당사자에게 직접적으로” 나타난다는 점에서, 전통기업의 거래상지위 남용행위에서 발생할 가 능성이 있는 효율성 증진 가능성과 구별된다. 완성품 제조업체가 부품업체에 착취적인 거래를 강제한 결과 완성품 가격이 인하될 수 있고, 이 경우 최종재 소비자들이 얻는 가격상 이득이 착취 행위의 결과로 해석될 여지가 있다. 그런데 이러한 가능성은 완성품 제조업체의 이윤 극대화 과정에서 부수적으로 우연히 발생한 이득이라고 보는 것이 타당하고, 제조업체와 납품업체 사이의 거래에서 최종 소비자를 직접 이해당사자로 보기도 어렵다. 요컨대 간접 이해당사자로서 부수적 이득을 얻은 것에 불과하다. 그러나 플랫폼 거래에서 거래를 주고받는 직접 이해당사자는 이용사업자와 소비자이고, 플랫폼은 그들의 거래를 중간에서 중요하게 보조하는 역할을 맡는다. 게다가 플랫폼의 거 래조건 변경은 한쪽 거래 사정이 완료된 후 이루어지는 다른 쪽 이윤극대화의 결과라기보다는, 처음부터 양면 거래조건을 동시에 결정하 는 것에 가깝다. 거래상지위를 남용하는 전통기업의 소비자와 달리, 플랫폼의 소비자는 직접 이해당사자이면서 플랫폼이 거래상지위를 남용할 때 직접적으로 고려하는 요소라는 뜻이다.

 

정보를 활용한 거래상지위 남용행위의 경 우에는 좀 더 분명한 이용자 혜택이 발생할 가능성도 있다. 상황이 이러하다면, 전통적 인 갑질 규율을 플랫폼에 그대로 적용하는 경우 효율성이 오히려 악화되면서 경제 전체 의 후생이 감소할 가능성이 있다.

플랫폼의 외견상 갑질로 보이는 행태가 효율성 증진 효과를 가져올 수 있는 이유는 다음 과 같은 특성 때문이다. 첫째는 긴밀한 다면시장 중개자 역할이다.

통상 甲 지위에 있는 전통기업은 乙 지위에 있는 거래상대방의 유일한 또는 유력한 거래처이지만, 플랫폼은 한쪽 이용자(예컨대 입점업체)가 다른 쪽 이용자(예컨대 소비자)를 만나게 해주는 유력 한 통로로 기능한다.

전통기업의 거래관계에서 핵심 거래 당사자가 甲과 乙이라면, 플랫 폼 거래관계에서 핵심 당사자는 이용사업자와 소비자로, 일단 플랫폼은 직접 당사자는 아니게 된다.

하지만 이용사업자가 플랫폼을 이용하지 않으면 소비자를 만날 기회가 대 폭 줄어들게 되므로, 플랫폼이 또 다른 위치에서 거래의 주요 당사자로 기능하고 있음은 확실하다.14)

 

    14) 거칠게 표현하면, 플랫폼은 이용사업자가 최종 거래상대방을 만나는 병목에 자리하고 이용사업자에게 소비자 접근 권한을 판매하고 있다 고 볼 수 있다. 이러한 관점에서는 이용사업자가 플랫폼의 서비스를 이용하는 소비자 성격도 함께 갖는다. 이용사업자는 플랫폼이 소비자 들에게 보여 주는 상품 목록의 구성품을 제공하는 납품 사업자인 동시에, 자신의 상품을 소비자들에게 판매하기 위한 공간(플랫폼 서비 스)을 구매하는 소비자라는 의미이다. 전통적인 乙에게 甲은 자신의 상품을 구매해 주는 사업자로서만 기능한다는 점에서, 플랫폼과 전 통적인 甲 사이에 일정한 차이가 있다. 이용사업자가 소비자 성격을 갖는다는 점은, 플랫폼의 거래조건 변경이 이용사업자(또는 이용사업 자 일부)에게 이득이 되는 경우가 있음을 의미한다. 예를 들어 전통기업이 소비자들을 상대로 가격차별을 하는 경우 일부 소비자들은 인상 된 가격으로 구매하게 되어 손해가 발생하지만, 다른 소비자들은 더 싼 가격으로 구매할 수 있거나, 전에는 구매하지 못하던 소비자들이 구매할 수 있게 되는 등의 효율성 증진 효과가 발생하기도 한다. 배달앱이 대형 음식점의 가맹점 수수료를 인상하는 대신 소규모 음식점의 수수료를 낮추면, 대형 음식점에는 거래상지위를 남용한 것 같은 외견이 만들어지지만, 소규모 음식점들에는 혜택이 될 수 있다.

 

플랫폼의 중개 기능 및 입점업체와의 관계를 고려하면, 외견상 전통적인 거래상지위 남 용행위와 유사해 보이는 플랫폼의 사업전략이 뜻밖의 효과를 발생시킬 가능성이 있다 는 것을 알 수 있다.

플랫폼이 이용사업자 상대로 거래조건을 변경하는 경우, 그 변경이 이용사업자에게 다소 불리한 조건이었다고 하더라도 거래조건 변경의 효과는 소비자 에게도 직접 미치게 된다.

그리고 상황에 따라서는 소비자들의 후생이 증진될 가능성도 있다. 만약 배달앱이 소비자와 자신이 일부 부담하던 배달 수수료를 음식점에 전부 부담 시켰으나 음식점에서 이를 음식 가격으로 전가하기 쉽지 않은 경우를 상정한다면, 이는 입점 음식점에는 매우 불리한 거래조건 변경이지만 소비자들에게는 이로운 거래조건 변경이 될 수 있다.

만약 배달앱이 자신의 비용 일부를 음식점에 떠넘긴 대신 여기서 절 약한 비용을 전부 소비자들에게 쿠폰으로 발행한다면, 음식점들에는 매우 불리하고 자 신은 딱히 이득을 얻은 게 없는 가운데, 소비자들만 상당한 혜택을 누리는 상황이 된다.

한편, 플랫폼 사업에는 매우 긴밀하게 연결된 인접 사업 분야가 있는 경우가 많다. 배달 앱이 음식점으로부터 추가 배달료를 징수해서 배달 기사와 배달대행 업체에 넘겨주면 음식점에는 손해가, 배달 기사에게는 이득이 되는 거래조건 변경이 된다.

둘째는 플랫폼의 중개 데이터 활용 능력이다.

온라인 플랫폼이 거래를 중개하는 과정에 서 이용사업자뿐만 아니라 소비자에 관한 데이터도 놀라운 수준에서 확보할 수 있음은 앞서 설명한 바 있다. 이렇게 확보한 데이터는 거래 편의를 높이는 데 활용될 수 있다.

더 만 족도가 높은 거래를 성사시킬 수도 있고, 소비자나 이용사업자에게 더 매력적인 상품을 개발하는 데 쓰일 수도 있다.

사실 이러한 효율성 증진 사례는 이미 수없이 축적되어 있다.

 

Ⅳ. 정책 방향 제언

 

1. 거래상지위 남용행위 규제 제도 조정 방안

 

앞서 설명한 두 가지 쟁점을 해소하고 온라인 플랫폼의 거래상지위 남용행위 규제의 실 효성을 제고하기 위해서는 다음 세 가지의 제도 조정이 필요하다.

우선 ①피해자를 특정 하는 책임을 덜어 줄 필요가 있다. 쿠팡 사건에 대한 서울고법의 판단 이전까지의 대규모 유통업법상 거래상 우월적 지위를 참고할 수 있다(Box 2 참조). 피해자 일반의 공통된 사 정에 집중하여 일정한 조건을 만족하면, 乙을 일일이 특정하지 않고 乙들의 피해를 개별 적으로 입증하지 않아도 온라인 플랫폼의 거래상지위를 인정하고 규제하는 것이다.

다 만, 피해자 일반의 공통된 사정에 대한 수긍할 만한 근거나 논증이 제시되어야 할 것이 다. 피해자 및 피해 사실 특정과 관련해서는 법원의 태도 변화가 필요한데, 일정 수준 제 도 정비가 요구될 수 있다.

실무적으로는 어렵겠지만 더 원칙적인 방식은 심사규칙을 변 경한 후 사건마다 법원을 합리적 · 논리적으로 설득하여 태도 변경을 끌어내는 것이다.

다만, 피해자 특정 부담을 덜어 주는 것이 법 적용 경계를 불분명하게 만들어 시장지배적 지위 남용행위를 거래상지위 남용행위로 우회 규제하는 등의 자의적 법 적용으로 변질 되지 않도록 피해자 특정 부담을 줄이는 근거 및 요건을 명확히 할 필요는 있을 것이다. 한편, 피해자 특정 부담을 줄이는 것과 함께 ② 거래질서에 미치는 영향을 파악하도록 요구할 필요가 있다.15)

 

    15) 거래질서에 미치는 영향을 파악하도록 하는 것은 대법원의 금보개발 판례와 깊은 관련이 있다. 소비자가 乙이었던 금보개발 사건에서 대 법원은 거래질서에 미치는 영향까지 살필 필요가 있다고 판시한 바 있다(대법원, 2015. 9. 10. 선고, 2012두18325 판결). 해당 사건에서 는 소비자가 乙이기는 하였으나, 특정이 가능한 특별한 상황이었다. 그러나 소비자가 피해자인 사건처럼 유사한 입장에 있는 다수 피해자 가 발생한 사건에서는 거래질서에 미치는 영향을 파악하도록 했다는 점에서, 피해자 특정 가능성과 거래질서에 미치는 영향 사이의 연결 고리를 만들 수 있다. 게다가 플랫폼 입점 사업자는 플랫폼 서비스의 소비자이기도 하다는 점도 중요하게 고려할 필요가 있다.

 

개별 피해자 하나하나에 가해진 피해 정도가 작더라도 피해자가 광범위하게 발생한 경우라면, 공정한 거래질서에 미치는 부정적 영향이 상당할 가능성 이 크다.

따라서 플랫폼의 특정 사업전략이 끼친 부정적 영향을 일정 수준 확인할 필요 가 있다.

이를 위해서는 부당성 요건으로 기존 거래 내용의 불공정성에 ‘경쟁제한성’을 추가하는 것을 생각해 볼 수 있다.

그러나 거래질서에 미치는 영향을 파악하도록 하는 것을 시장지배적지위 남용행위의 경쟁제한성 입증 수준으로 요구한다면, 오히려 규제 실효성을 떨어뜨리는 일일 것이다.

거래질서에 미치는 전반적 영향 관계 정도로 입증 수 준을 적절하게 조절하여 제도를 설계할 필요가 있고, 향후 제도 운영 시에도 (특히 법원 의) 운영의 묘가 필요할 것이다. 마지막으로 ③효율성 증진 효과를 검토하도록 할 필요가 있다.

플랫폼의 사업전략에는 피해 거래상대방 외에도 매우 직접적이고 즉각적인 이해당사자들이 존재한다. 이들에 게 발생하는 경제적 효과는 직접적이며 상당하다.

따라서 이들에게 긍정적 효과가 발생 했는데도 이를 무시하는 것은 오히려 경제 및 시장 전체의 효율성을 훼손하는 결과를 낳 는다. 구체적으로는 현재 시장지배적지위 남용행위 사건에서처럼, 기업의 효율성 항변 을 고려하는 방식을 생각할 수 있다

 

2. 시장지배적지위 남용행위 규율로의 전환

 

한편, 온라인 플랫폼의 이용사업자 착취를 가능케 하는 지위는 특정 상대를 대상으로 하는 상대적 지위라기보다는 자신이 창설한 거래 공간에서 발휘되는 절대적 지위에 가 깝다는 점을 다시 상기할 필요가 있다.

그리고 절대적 지위의 남용이라면, 거래상지위 남용행위보다는 시장지배적지위 남용행위와 더 부합하는 측면이 있다(Box 1 참조). 이와 같은 관점에서 장기적으로는 플랫폼 갑질 규율을 시장지배적지위 남용행위 규율 로 전환할 필요가 있는데, 이를 위해서는 먼저 해소되어야 할 두 가지 사안이 있다.

  첫째, 시장지배적지위를 시장점유율이 아닌 거래조건 변경 능력을 통해 입증하도록 제도를 정비해 둘 필요가 있다.

전통기업의 경우 시장점유율 50%가 시장지배적사업자 인정의 기준으로 사용되고 있으나, 플랫폼의 경우 시장 획정이 어려울 뿐만 아니라 시장점유율 50%도 플랫폼의 시장력을 측정하는 데 적절한지 의문이다.

플랫폼의 경우 거래 규칙 제정자로서 시장점유율이 높지 않은 경우에도 시장력을 행사할 수 있는 경우가 많으며, 한쪽 면에서 싱글호밍하는 이용자들을 일정 수준 확보하고 있는 상황에서는 경쟁 플랫 폼의 경쟁 압력이 충분히 행사되기 어렵고, 어렵지 않게 거래조건을 변경할 수도 있기 때문이다.

최근 공정위가 시장점유율 이외에 이용자 수, 중개 거래액 규모 등을 추정 조 항으로 삽입하려고 하였던 시도는 이러한 제도 정비의 일환으로 생각할 수 있다.

이를 위해 새로운 입법을 통한 제도 정비와 더불어 현행 제도의 적용 방식을 변경해 나가는 연 성의 제도 정비도 고려할 수 있다.

   둘째, 시장지배적지위 남용행위 규제 집행에서 착취 남용행위를 포함하는 것에 대한 준 비가 필요하다.

시장지배적지위 남용행위에는 경쟁사업자를 배제하는 배제 남용과 거 래상대방을 착취하는 착취 남용이 있는데, 그간 전 세계적으로 착취 남용행위에 대해서 는 규제의 집행이 자제되는 경향이 있었다.

온라인 플랫폼의 이용사업자 착취로 경쟁사 업자 배제 효과가 나타나는 경우가 간혹 있지만, 원칙적으로 이는 자신의 거래상 역량 을 이용하여 거래상대방의 이익을 흡수하는 것이다.

따라서 현재로서는 시장지배적지 위 남용행위 규제로 온라인 플랫폼의 착취 남용행위를 규율하기는 어려울 것이다.

다만, 최근 EU나 유럽 국가들에서 온라인 플랫폼의 시장지배적지위 남용행위를 규제하면서 착취 남용행위를 살피는 경향이 발견된다.16)

 

    16) 독일은 페이스북 사건을 처리하면서 개인정보 보호와 관련된 이용자 착취를 검토하였다. EU와 이탈리아에서는 아마존 사건을 처리하면 서 입점업체 간 차별을 검토하였는데, 이용사업자에 대한 착취를 살핀 것으로 볼 여지가 있다

 

우리나라에서도 온라인 플랫폼의 착취 남 용행위를 시장지배적지위 남용행위 규제로 규율하는 것에 대한 연구가 시작될 필요가 있다

    

참고문헌

신영수, 「판례에 비추어 본 거래상 지위남용 규제의 법리」, 『상사판례연구』, 제28집 제1권, 2015, pp.152~186.

조성익, 『플랫폼의 거래상 지위에 관한 연구』, 정책연구시리즈 2024-05, 한국개발 연구원, 2024.

 

 

 

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